（三）“调审分离”限制当事人的自愿选择

　　“调审结合”意味着在审判程序、审前程序以及执行程序中，法定程序与调解程序之间可以灵活转换，这不仅是法院的职权，同时也是当事人的合意可以选择的。“调审分离”表面上取消了调解程序中的职权因素，但是制度的纯化同时强化了诉讼程序的职权主义色彩，限制了当事人的处分权。民事诉讼的程序规则应该与实体规则一样可以由当事人双方合意选择适用，只有在涉及公益或者平衡当事人之间的实质不平等时，法律或者法院职权强制他们接受程序安排才是必要的。这也就是2003年最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中规定“民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求”的理由所在。

　　二、职权因素保障诉讼调解的效率和公正

　　传统的当事人主义的诉讼模式要求法官的职权因素越小越好，在思考诉讼调解的完善时，许多观点也带着当事人主义的理想。但是，这种诉讼模式实践到今天已经暴露其不足，纯粹的当事人主义在审判程序中会导致诉讼权利的滥用和诉讼程序的拖延，而在调解程序中则不能避免现实的契约中包含的问题和瑕疵同样发生在调解协议中。所以，诉讼调解程序需要审判权的介入才能实现效率和公正，只是这种介入应该建筑于“协同主义”的新理念之上，就是以诉讼的公平、公正和节约为目的审判权和诉权的协同合作。我国传统的“调审结合”的审判模式与新的“协商型司法”有很深的契合之处，这种审判模式下的法官职权可以发挥促进调解效率和公正的作用。[15]

　　（一）职权因素为协商解决争议的前提

　　对利益的分配存在合同配置和权力配置两种方式，在经济社会中以当事人合意为基础的理想的合同配置被认为是最公平最有效率的，但是合同配置还不够，在当事人合意不能实现或没有效率的时候，还需要行政征收、司法判决等权力配置方式。比如发生侵权纠纷或违约纠纷时，一方未经他人同意，违背其利益直接占有他人的权利，除了少数情况下，由于有道德义务存在，占用权利的人会与受到损害的人会用一个补偿协议来恢复公平，大多数时候还是要靠权力的强制配置实现矫正正义。道德上的强制性因素是法院外的调解形式能够成功的主要原因，主持调解的人在争议当事人之间越具有道德权威，法院外的调解的成功率就会越高。然而，法律上的意思自治如同经济自由一样，并不一定能导向公平正义。实际上法院调解不可能离开法律和审判权作为保障，可以说它是一种法律和审判权“监护”下形成的合同。如果不是法官有“能调则调、当判则判”的权力，存在不利判决的威胁，争议双方当事人不可能坐到谈判桌前。

　　（二）诉讼调解的公平结果需要审判权的介入