“调审分离”代表了学术界和实务界希望裁判和调解在各自制度上纯化的一种理想。在一部分学者和司法人员中存在法制和调解是相悖离的认识，[⑨]认为调解在虚化法律的作用，不能适应公民权利意识增长的需要。审判程序和调解程序应该各自分开，法官只需要“坐堂问案”，调解这一类群众工作应该交给其他机构来做。这种做法反映了将法律专业化和司法工作的人民性对立起来的观念，只重法律调控，不重“案结事了”、“促进和谐”的观念，不符合民事审判工作的根本目的，也不符合我国司法机关和司法权力的基本定位的。尽管当前我们要构建多元纠纷解决机制，形成司法调解、人民调解、行政调解相结合的“大调解”工作格局，最高人民法院仍然要求法官要加强调解能力，加强做群众工作的能力，“马锡五审判方式”、“调解型审判”这些传统经验在我们的民事诉讼程序应该得到坚持和发展。

　　（二）职权因素是诉讼调解既判力的来源

　　我国的法院除了审判权和裁判的执行权之外没有其它的权力，诉讼调解中的职权因素不外乎审判权，从本质上和现实上说“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院审判权行使的重要方式”。[⑩]所以，有观点直截了当地指出对诉讼调解程序的规范就是对其中“司法权力的控制”。[11]但是，对于诉讼调解的应然认识仍然存在分歧，并且反映在对诉讼调解本质的认识中。对于诉讼调解的本质存在着三种认识：处分行为说或称私法行为说[12]、审判行为说、审判行为与处分行为结合说。[13]讨论诉讼调解的本质不是指望从一个“形而上”的定性出发，通过理论推导得出所有实践问题的答案，这种方法不免将我们导向类似“按图索骥”的错误。但是，与实践问题并存的“形而上”的理论架构必须保持自身的逻辑一致，能自圆其说。

　　认为诉讼调解中只有当事人的意思自治的认识代表了一种理想：让诉讼调解完全契约化，摆脱使其扭曲的强制性因素，但是却让中国的诉讼调解的理论架构产生了矛盾。持处分行为说和混合行为说的逻辑结果都是否定和限制诉讼调解的既判力，这与其它国家诉讼调解的现实相适应，但是与我国诉讼调解的具体情况不一致，因为我国的诉讼调解依据民事诉讼法具有完全的既判力。我国的民事诉讼法能赋予诉讼调解如此特殊的效力，原因正是我国的诉讼调解制度包含“调判结合”的特色因素，具备了既判力的理论根据。既判力的来源认识有两种通说：制度性效力说和程序保障下的自我归责说，[14]不论何种来源都离不开法院或者法官的职权，只有法院或者法官才具有解决争议的制度权威，才有保障正当程序在诉讼中得以执行的权力和职责，单纯的契约根本不能提供这些条件。契约既不具有国家审判权的制度性权威，又没有正当程序的保障，所以普通的契约并不具有既判力和执行力，只有通过法院的裁判转化为裁判确认的债务才具有这样的效果。从既判力的角度，可以认识到审判权对于诉讼调解具有理论和现实的双重必要性。