论诉讼调解中的职权因素
姜伟
【摘要】诉讼调解制度中包含着当事人的自愿和审判组织的职权两种矛盾因素。调解与审判程序的各自纯化不符合司法为民的理念，并且是对当事人自愿选择的损害，审判组织的职权因素与调解书的既判力具有理论上的内在关联。职权因素在调解过程中，提供了双方当事人协商的可能性，可以克服当事人之间协商一致的信息成本，为争议的权利和利益定价，与当事人的自愿因素相结合可以避免“法律模拟市场”的缺陷，而且公平地分配合作剩余。调解真实原则是诉讼调解必备原则，可以确定调解书既判力的主客观范围，避免当事人假借诉讼调解侵害第三人利益，同时也是对职权因素有力制约。对瑕疵诉讼调解结果的救济从审判组织的角度看，实际上是对职权因素的一种事后监督机制，存在契约化、判决化和独立的三种救济方式。
【关键词】诉讼调解；职权因素；调解监督
【全文】
诉讼调解，又称法院调解，是指诉讼的双方当事人在审判组织的主持下，对彼此争议的法律关系在自愿的基础上达成调解协议，然后由法院将调解协议的内容做成调解书以终结诉讼，了结法律争议的民事诉讼制度。从形式上看，诉讼调解制度中并存着矛盾的两个方面：双方当事人的自愿和审判组织的作用，当事人的自愿或者合意因素反映了诉讼调解的契约属性，而审判组织的职权或者强制性因素与契约属性之间存在着矛盾关系。但是，这个矛盾的综合体缺少矛盾的任何一方，就不能保有其本质属性：如果没有契约属性的一面则诉讼调解与判决无异，如果没有审判组织的职权因素则诉讼调解与诉讼外的和解也无异。
两种因素协调时诉讼调解就能定纷止争、促进和谐，成为多元纠纷解决机制中有力的一环。但是，审判组织的职权因素相对于当事人自愿因素过于强大，有时候会抑制、扭曲当事人的自愿，造成当事人“合意的贫困化”，[①]也就是通常说的，“法官的职权主义色彩过重，当事人自愿没有得到充分尊重；调审合一，影响司法公正；调解程序不规范，缺少程序法约束；片面强调调解结案率；对法官的实体法和程序法约束都被弱化，调解活动缺乏监督”等问题。[②]在诉讼调解制度的改革和完善中，理论界和实务界共同关注的就是如何削弱诉讼调解中的职权色彩，充分尊重当事人的意思自治，恢复其契约属性。为了全面认识诉讼调解制度和我国“调判结合”的民事诉讼模式，真正发挥制度优越性，达到“案结事了”的目的，有必要正视职权因素的积极作用，本文拟从如下四个问题展开对职权因素的讨论：
1.诉讼调解中的职权因素是否可以被去除？如果是诉讼调解中的职权因素导致了其契约属性的异化，那么调解程序与审判程序是否可以“分离”或者“分立”以达到切割职权色彩的目的，这就是诉讼调解的改革中最常见的“调审分离”和“调审分立”的建议。“调审分立”是完全将调解和审判分开，取消诉讼调解制度。而“调审分离”则是在诉讼过程中、在法院里形式上保留调解程序，但是不能由有审判职权的审判组织来实施，而是在立案阶段实施或者由专门的调解法官、受委托的调解员来主持。
