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境内企业境外直接上市:亟需明晰的监管框架和明确的监管标准

  
  此外,境外直接上市的操作方式也在积极创新。除中国工商银行股份有限公司和中信银行股份有限公司(0998, HK)先后实施“A+H”发行方案外,中国中铁股份有限公司(0390, HK)、中国铁建股份有限公司、中国南车股份有限公司(1766, HK)、中国冶金科工股份有限公司(1618, HK)和中国农业银行股份有限公司等先后成功实施了“先A后H”的发行方案(即先发行A股后在较短的时间内完成发行H股)。

  
  随着实践的发展,以《公司法(1993年)》为基础,境外直接上市的监管框架从无到有,逐步建立起来。

  
  首先,对境外直接上市进行监管的基本法律依据得到明确。其一,相关法规明确要求,境外直接上市应当经有关主管部门批准。《股票发行与交易管理暂行条例(1993年)》第6条的规定:“……境内企业直接或者间接到境外发行股票、将其股票在境外交易,必须经证券委审批,具体办法另行制定。”《证券法(1998年)》和《证券法(2004年修正)》也有类似规定。其二,相应的审批依据得到了明确。《公司法(1993年)》第85条规定:“经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,具体办法由国务院作出特别规定。”该法第155条规定:“经国务院证券管理部门批准,公司股票可以到境外上市,具体办法由国务院作出特别规定。”《公司法(1999年修正)》和《公司法(2004年修正)》均有相同的规定。但值得注意的是,《证券法(2005年修订)》第238条规定:“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”据此,对境外直接上市进行审批的基本法律依据不再是国务院的“特别规定”,而是国务院的“规定”。其三,上述基本法律依据的立法体例进行了调整。2006年以前,对境外直接上市进行监管的基本法律依据分别在《公司法(1993年)》、《公司法(1999年修正)》、《公司法(2004年修正)》以及《证券法(1998年)》、《证券法(2004年修正)》中都有所体现,《公司法(2005年修订)》则未予保留。此外,《证券法(1998年)》和《证券法(2004年修正)》在正文部分第二章(证券发行)中对境外直接上市作了规定,《证券法(2005年修订)》则将上述条款调整至附则部分。这间接表明了立法机关对境外直接上市法律适用问题的态度,即境外直接上市既不属于公司法的调整范围,原则上也不应适用我国证券法。


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