第一,作为给付请求之手段的机能。解除权、撤销权、再度买卖的预约完结权等几乎所有的诉讼外形成权是以请求给付这种实际生活利益为逻辑前提来体现其功能的。以解除权为例,当作如下理解:从机能角度看,所谓契约的有效解除,乃是对作为履行被给付之物(如贷款)的返还请求、损害赔偿请求、或者对抗对方当事人之履行请求的履行拒绝,亦即作为“要求实质的生活利益”之前提的法技术。
第二,作为强制执行之准备的机能。依责任说,债权人撤销权不是“将自债务人的责任财产中逃脱出来的财产归还到债务人之下”的逻辑前提,相反,债权人撤销权具有为债权人对该财产实施强制执行进行准备的功能。
第三,实质的机能。与上述两种权利相对,离婚权、婚姻撤销权等诉讼上的形成权,绝不是构成慰谢金请求、扶养请求等的逻辑前提,而是具有解除婚姻法律关系这种形成法律关系的效果本身的实质功能[6]。
其实,期待权和形成权之间的关系学者们的意见也是极不一致的,有人认为期待权属于形成权;有人认为期待权是类似形成权的一种权利;也有人认为期待权和形成权性质不同,不是同一类属。按形成权者,是依权利人一方的意思表示,就可使权利发生变更;但是期待权权利的取得,或者因为经过了一段时间,或者因为某种条件的成就,期待权人不能因为享有期待权而可以基于此种权利,以一方的意思表示来创造具体的权利义务关系。另外,形成权因行使而消灭,但期待权却因为完成必要条件强化变成完全权利。这是学者否认期待权为形成权的主要理由。不过,二者也有一些相似之处。如期待权是属于一种取得权利的地位,而形成权是可发生某种具体法律关系的权能,从这一点来看,二者都属于取得权利发展过程中的中间形态,其性质极为接近;学者黄右昌认为期待权是类似形成权的一种权利,理由可能就在于此。德国学者也有以此主张期待权类属形成权的[7]。
德国民法学说认为,优先购买权可以依一方当事人的意思,形成义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约,而无需义务人的承诺,只是这种形成权附有停止条件,只有在义务人出卖的标的物于第三人的时候,才能够行使[8]。因此,优先购买权具有作为请求出租人给付不动产的手段的机能。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围,这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则(形成权的这个特征是波蒂谢尔(Boetticher)提出来的,对此可以参见居勒尔(Doelle)在前引书第1卷第45页的表述,以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及(相对人的)忍受”一文。转引自[德]卡尔?拉伦茨,曼弗瑞德?沃尔夫:《德国法中的形成权》,孙宪忠译注,载《环球法律评论》2006年第4期,第491页。)。所以,形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”是相一致的;相对人必须容忍权利人形成的意思,容忍后者侵入其权利范围,并且容许这个针对自己的形成权生效(前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔(Soeller)的著作《劳动关系中单方履行的规定》(第40页),作者认为,形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念,目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念,而不是社会学概念。转引自[德]卡尔·拉伦茨,曼弗瑞德·沃尔夫:《德国法中的形成权》,孙宪忠译注,载《环球法律评论》2006年第4期,第491页。)。这是对形成权强制执行准备的机能的另一种表述,而优先购买权一旦行使,同等条件下承租人可以强制执行对不动产的买卖。因此,我们也主张承租人优先购买权是形成权。
(二)物权性还是债权性
德国法上,优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权,其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人,而与该优先购买权是法定的还是约定的无关。物权性质的先买权也称为对物先买权或者物的先买权,针对的只能是不动产,成立要由“合意+登记”原则。而债权的先买权称之为对人的先买权或者人的先买权,是指合同或者法律规定能够对出卖人的处分权的限制,使得出卖人不能将指定标的以同样条件出卖给第三人,而只能出卖给权利人,该权利人的权利就是债权先买权[9]。《德国民法典》在先买权的设置上分两个法域、三部分,两个法域是指先买权先后设在债务关系法和物权法中;三个部分是分别在债法里特种买卖和关于住房的使用租赁关系以及《物权法》三个部分里设置了先买权。因此,德国法上房屋承租人的优先购买权是属于债权性质的权利。