（二）未成年人犯罪刑罚适用严厉有余

　　我国目前是一元化的刑事司法体系，少年司法采取分散式的立法模式。在同一部刑法中，刑事政策的宽严与刑罚的适用的标准是一致的，因此，即使在宽严相济刑事政策之下，我国未成年人犯罪刑罚的适用仍显得严厉有余，主要体现在：第一，对未成年人可以适用无期徒刑。这与《北京规则》规定对少年不得适用无期徒刑是相违背的。第二，未成年人依法可以构成累犯。第三，在刑罚执行上没有放宽未成年人适用缓刑、减刑、假释的条件。第四，保护处分制度的缺位。第五，缺乏未成年人前科消灭制度。[⑩]长期以来，司法实务界在对未成年罪犯的处罚上，有期徒刑特别是短期自由刑的适用占了绝大多数。近12年来，湖南全省法院被判处刑罚的未成年人中被判处5年以下自由刑的占全部总人数的50.62% ，其中，即使在被判处缓刑比例最高年份的2006年，适用缓刑的未成年人也仅占同期判处未成年人总数的42.46% （见表一）。而在西方国家，这一比例却高得多，在德国，被判处2年以下自由刑的未成年罪犯中，只有6%在监狱中执行；美国最终服监禁刑的未成年罪犯也不到全部未成年罪犯的十分之一。[11]

　　三、司法的出路：理念和方法

　　在现有法律框架下，在未成年人犯罪刑罚适用中实现未成年人权益的最大化，必须有一个明确的理念和方法。

　　（一）理念----能动司法，平衡公正与功利

　　“宽严相济刑事政策首先意味着应当形成一种合理的刑罚结构，这是实现宽严相济刑事政策的基础”。 [12]公正与功利是刑罚不可或缺的两大价值，如何协调这两个价值，是在我国一元化刑事司法体系之下未成年人犯罪刑罚适用的关键所在。在少年司法中应当坚持能动司法的理念，就是要综合考虑公正与功利的价值目标，实现未成年人犯罪刑罚适用公正与功利二者最大程度的相统一。首先，按照不同思路实现“两个价值”相统一。对此，要确保未成年人犯罪一般案件刑罚价值公正基础上的功利和特殊案件刑罚价值功利基础上的公正。其次，有效弥补被迫舍弃的次要价值。当公正与功利存在无法调和冲突时，在具体案件处理时往往不得不舍弃其中相对而言不重要的某种价值，而维护更重要的价值取向，在这种情况下，就应当在其他方面尽量考虑和弥补被迫舍弃的合理性价值。当然，在两个相冲突的的法律价值中，哪个价值是次要的，要具体情况具体分析。笔者认为，在少年司法领域功利价值优先于公正价值是合理的选择。