（二）规范性文件的性质
规范性文件与立法到底有何本质上的差别？或者说，规范性文件的普遍约束力与法效力有何区别？要解决这个难题，德国法上的二元法律观值得我们借鉴。[6]所谓二元法律观，就是将法律分为形式意义的法律和实质意义的法律，前者是指所有必须得到人民代表同意的国家意思行为，即使这种意思行为不具有法规范力，如赠与、预算、贷款，都属于形式意义的法律；后者则仅具有法规范力的法才是。Laband的二元论学说植根于其所理解的法概念和法本质。如其所述，所谓法是指规范人类共同生活的范围与个人行为自由的界限。法在于划定个体主体间的权利与义务的界限。因此，法秩序是为了解决多数的意思主体之间的权利义务冲突而产生的，如果一种行为规范作为一个人本身的规范，那么这种规范不可能是法。Laband将这种思想引伸到国家，将国家看作一个人，自然人有密闭性，国家亦然。因此，只有国家本身之外才有法可言，法仅在划分不同主体间的意思领域，包括个人与个人之间、个人与国家之间。国家本身的内部生活是与法无关的。[7]
由此可知，Laband是以内部范围和外部范围为基础来区分法与非法。另一种区分的理论是由公法学大师Anschütz提出的。Anschütz在早期支持Laband的界限理论，但后又于1901年发表论文提出，法应从自由与财产条款下定义。他认为，法是一种干预人民自由与财产的规范，亦即课予人民权利与负担的规范。一个实质的法的本质——即每一个法之本质——是在设定一般人自由与财产的标准与界限，每一法都涉及个人的自由与财产。[8]
从德国的二元法律观来看，法与非法的区别并非形式上的是否由有立法权的机关制定以及是否经过立法程序，而更应当是实质上的：（1）是约束人民还是约束下级机关（内部外部理论）？（2）是否涉及人民的权利义务？对于约束人民的具有外部效力并且涉及到人民的权利义务的规范性文件，应属于实质意义的法律，应成为备案审查的对象，这是为了更好地保障人民权利的需要。而对于仅约束下级机关具有内部效力且不涉及人民权利义务的规范性文件，属于制定机关基于机关自治行使自我的一种管理权的产物，一方面其对人民的权利义务没有影响，另一方面如果介入审查会造成对机关自治的损害，所以没有必要进入备案审查的范围。由此标准出发，可以进入备案审查范围的规范性文件包括：
1、立法机关的规范性文件
如果真像学者所说，决议一般不具有实体的规定性和行为规范性，而是对已有文件或事件的表态或宣告。决定是对实体性问题做出的，有的还具有明确的行为规范性的法律文件形式。那么，决议没有必要进入备案审查的范围，而决定则有必要。当然，从前述备案审查的功能来看，全国人大及其常委会制定的决定无法进行备案审查。
2、行政机关的规范性文件
以2000年修订的《国家行政机关公文处理办法》列举的公文种类为例，除了命令、通告、公告是向社会公布之外，其他的公文都是针对国家机关的，其中除议案是针对权力机关之外，报告、请示、公函、批复、通知、通报、决定、会议纪要、意见都是针对行政机关或者公务员的。其中报告、请示是针对上级行政机关的，公函是针对同级行政机关的，批复、通知、通报、决定、会议纪要、意见都是针对下级行政机关的。因此，命令、通告、公告这三种公文应进入备案审查的范围。但现在的问题在于，行政机关并未严格地依照《国家行政机关公文处理办法》的规定来制定规范性文件，有些地方使用规定名称之外的其他名称，如通告、布告、意见等等，或者不按照规定的内容来撰写公文，比如会议纪要里写入涉及公民权利义务的内容。如此一来，如果让备案审查机关进行个个鉴别，等于又变相将所有的规范性文件都纳入了备案审查的范围，这对备案审查工作来说是“不能承受之重”。[9]对此，笔者认为，应通过规范性文件本身的清理来遏制其泛滥，要建立“规范性文件自动失效”制度，对于那些不按照规定名称、规定内容来制定的规范性文件，自始无效，即不用审查就是无效的。
