对此,笔者认为,(1)批复更加接近1981年全国人大常委会《关于司法解释工作的若干规定》中授予司法解释权的本意。因为批复的个案性质和法律适用的范围限制,能够更好地协调立法权与司法解释权之间的冲突,更好地使法院恪守“法制定”与“法适用”的界限。(2)实践证明,解释的普遍性和超越个案的对法律的体系性理解,很容易造成对立法权的侵犯,最高人民法院应当尽量少用,甚至放弃这种方式。即使在当前还无法完全废除这种普遍性解释的情况下,也不应当承认这种解释的立法属性。可以采用将这种解释的规范对象限于下级法院,也就是将其效力限于法院系统内部的方式,认为这种解释只是一种不具有立法属性的规范性文件。(3)对于规定,此时作为制定者的最高人民法院已经是作为一种实质意义上的行政机关,即是一种司法行政权行使的体现,所以规定的效力只限于法院系统内部,类似于行政规则。综上所述,笔者认为,当前司法解释中除了个案批复之外,其他的解释和规定都属于非立法性质的规范性文件的性质。
二、规范性文件的备案审查范围
《监督法》第五章的标题虽然是“规范性文件的备案审查”,但却未将所有的规范性文件都纳入备案审查的范围,首先,不包括全国人大及其常委会的决议、决定;其次,不包括各级政府工作部门制定的命令、指示。那么,为什么《监督法》不把所有的规范性文件都纳入备案审查?这就产生了规范性文件的备案审查范围的问题。如果这个范围过窄,可能使备案审查制度难以发挥作用,而如果这个范围过宽,由于我国规范性文件的数量庞大,都交由备案机关来审查,既不现实也不可能。那么,到底哪些规范性文件应纳入备案审查的范围?笔者认为,这一方面取决于备案审查制度的功能,另一方面也与规范性文件本身的性质有关。
(一)备案审查制度的功能
备案审查制度主要体现三种监督功能:(1)立法权对行政权、司法权的监督,这是由我国人民代表大会制度的政权组织形式所决定的。由此,同级政府制定的立法、规范性文件要送同级人大常委会备案审查,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释要送全国人大常委会备案审查;(2)中央对地方的监督,这是由我国单一制的国家结构形式所决定的。由此,下一级人大常委会的决议、决定要送上一级人大常委会备案审查;(3)行政系统内部上下级之间的监督,这是由我国的行政领导体制所决定的。由此,下级政府的规章要送上级政府备案审查,国务院工作部门的规章要送国务院备案审查。
从备案审查制度的功能出发,就可以解释《监督法》规定的规范性文件的备案审查范围问题。首先,如果对全国人大及其常委会的决议、决定进行备案审查,这属于对最高立法权的监督,并非我国备案审查制度的功能。况且即使将全国人大及其常委会的决议、决定纳入备案审查的范围,也会出现缺乏审查机关的问题。[5]其次,《监督法》没有规定对政府工作部门制定的规范性文件的备案审查,这是因为依照我国现行法律的规定,人大常委会无权审查政府工作部门的立法和规范性文件。而《监督法》的目标是要让各级人大常委会作为备案审查机关,所以《监督法》没有规定人大常委会对政府工作部门的命令、指示进行备案审查是可以理解的。当然,笔者认为,这并不意味着政府工作部门的规范性文件就不需要备案审查,因为从备案审查的第三个功能——行政系统内部上下级之间的监督以及参照《立法法》的规定来看,政府工作部门制定的规范性文件应送本级政府备案审查。