1870年后,在英国,消费者逐渐成为法律上重要的主体。在这一时期,两种借款的法律工具日益流行。其一是本票(promissory note)。当时常见的具体做法是在放款(50英镑)时便计算出应收取的利息(50英镑),作为本票的票面值(100英镑),同时规定高额的迟延还款利息。实践中,在借款到期时,若债务人不能还款,放款人会以收取高额迟延利息为“要挟”,要求将全部债权转换为新的本票,从而实现“利滚利”的安排。以本票形式放款的另外一个好处是,根据当时的强制执行规则,本票债权可以在很短的时间便完成执行的过程,债务人几乎没有异议或抗辩的余地。其二是动产抵押据(bill of sale),即债权人在放款时与债务人签订的以债务人个人动产为标的的抵押合同,赋予债权人在债务人无力还款时对这些动产的优先受偿权。更有甚者,1878年动产抵押据法赋予登记的抵押据持有人以对抗第三人的效力,导致这种法律工具的普遍适用,尤其在小额借贷中。1881年的一项调查发现,在1875年,登记的低于10英镑的动产抵押据总额为279英镑,而1880年则达到64000英镑。[74]按照当时的实践,债权人往往在动产抵押据中规定非常宽松的对担保物进行强制执行的条件,如债务人迟延(一旦陷入迟延,即可立即执行,无需宽限)、危害或损坏抵押物、离开英国等等。随着高利贷行为日益猖獗,立法者被迫做出反应。1882年又重新修订了动产抵押据法,加了一些限制性规定,如债权人在强制扣押后,应当给债务人5日的宽限期再将抵押物变现,又如禁止将抵押据延伸到抵押合同签订后债务人取得的物品上,再如完全禁止30英镑以下的动产抵押。然而,该法并没有走到足够远,并未对利息本身做出额外的限制。直到19世纪末,由于法官们对社会中高利贷的担心日益增长,他们在一系列的判决中直接调整了相关利息,而地方法院尤为激进,在有些案件中甚至将月息直接调整为1芬尼。[75]这种“超越法律”的现象一直持续到1900年——议会正式制定了“放款人法”(Moneylender Act),允许普通法院的法官对过度的(excessive)、不道德(unconscionable)的交易进行干涉。[76]
在德国,伴随着1873前后年欧洲各地严重经济危机的爆发,法律学者、经济学者和政治家、立法者发现,社会中大多数弱势群体不但并未从自由的利息制度中受益,而且还受到了损害:要么因为利息过高无法取得借款,要么饱受高利贷的欺压剥削。这一时期,在社会中下层民众的呼声下,要求重新制定高利贷管制规则的主张日益高涨。当然,自由派也没有完全放弃其对利息自由化的坚持,例如他们以1879年前后德国帝国参议院(Reichsrat)委托帝国银行(Reichsbank)所做的调查为依据,主张市场上的银行贷款的利息水平并未因放宽高利贷管制而升高,发生过度暴利的情形也不多。[77]不过,主张重新制定反暴利法的一派立刻指出,鉴于获取银行借款的主体主要是企业,该调查并没有涉及对中下层民众的分析,而中下层民众受高利贷压迫的状态是凭经验可查的。此后,随着社会化思潮的发展[78],社会民主党的影响日盛,最终于1880年6月14日重新制定了反暴利法。在制定该法的过程中,针对是否应当规定具体的利息上限问题,有过激烈的讨论。最后两派达成妥协,没有规定具体的界限,而以“明显不对等”(das auff?llige Mi?verh?ltnis)作为判断是否构成暴利的依据。该法制定后,帝国法院对高利贷持非常严厉的管制态度。如认为根据担保物的品质与债务人的具体情形,3.5%-6%的年息是允许的,超过这个范围则可能被认为构成暴利,在此后帝国法院审理的案件中,9%以上的年息通常被认为构成暴利。[79]
在德国的反暴利法制定后,禁止暴利规则是否应被写入民法典又成为争论的焦点。这一争论的历史对于理解现行德国民法典第138条第2款是非常有帮助的。在Kübel就其本人所起草的德国民法典买卖法建议稿及其说明中,他解释了为何未将非常损失规则纳入到法典中的原因。第一,买卖法、合同法乃至整个民法典的基本原则是意思自治原则,非常损失规则与此原则明显相悖。第二,传统的非常损失规则要求有具体的比例,这一比例在一些情形下明显不符合社会经济的需要,但若试图制定其他的比例,又有很大的难度,尤其难免会损及交易安全。第三,当事人还可以通过错误等制度寻求在交易价格明显不对等的情形下的救济,而且第138条第1款已经规定了违反善良风俗的法律效果,因此不如不再对暴利做具体规定。第四,(当时)已有特别法对暴利问题做了规定,因此更无须将其纳入到民法典中来。[80]显然,在这四项理由中,最重要的第一项本质上仍贯彻自由主义的观念,认为明确规定利息限制与民法典在理念上有冲突。与此相对,持社会化思想的学者如基尔克(Gierke)主张应当将暴利明确规定在民法典中,作为对合同自由的必要限制。1893年,帝国议会又重新将这一问题提上讨论日程。在当时397名议员中,德国保守党(Deutsche Konservative Partei)和自由党(die Freisinnigen)持反对态度,他们认为合同自由是不可动摇的原则,法律不应对合同对价事实上是否对等进行干涉,而应由每个人对自己的交易行为负责。社会民主党人、中间派议员(Zentrumsabgeordnete)、国家自由党(Nationalliberale)的重要学者(Enncccerus)则支持制定专门的反暴利规则,认为应当在规定合同自由原则的同时,就对其进行明确的限制,这些限制并不是合同自由原则的例外,而是合同原则的应有之意。最后,在397名帝国议会议员中,212名投了赞成票,通过了将禁止暴利制度写入民法典的决议。从立法背景上看,这项规定更多是强调社会化与民生保护的社会民主党等政治团体担心当时自由派倾向明显的法官们在仅有第138条第1款关于公序良俗的规定的情况下,会滥用手中的法律解释权,将暴利行为排除在违反善良风俗之外而作出的预防之举。[81]不过,从后来的法院判决和法律执行情况来看,这种担心是不必要的。实际上,恰恰相反,法院往往因为第138条第2款的构成要件过于严格,而在裁判暴利的案件时直接援用第138条第1款的规定,并日益倾向于采取较为严格的利息标准认定暴利。[82]