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论利息的法律管制(二)

  

  风险、交易费用与资本利得的存在,说明了利息存在的必然性。而在这一分解性概念之下,利息管制制度可被设计得更精确。德国民法学者如Canaris便采取此项进路,他不承认借款交易本身的费用(如借款手续费等)为利息,认为法律上的利息指“以金钱或其他可替代物为支付媒介的,与利润、销售额无关,与使用时间直接相关的资金的使用费。”[33]在进行这样的分解之后,判断是否构成高利贷时,应诸项对照比较,即,同类支付总有一个大体上的“市场价格”区间,如果过分远离这个区间,便可以构成不当。即,对于交易费用(如手续费)等是否过高,检验的办法不再是将其换算为利息,而是与市场上类似交易中所收取的各项同类费用相比较。[34]


  

  (三)合同衡平与社会化考量的宗教与世俗演进


  

  在围绕利息管制的争议中,合理价格的确定是最难解决的一个症结。[35]对此,很多学者像Zimmermann教授一样,认为“合理价格”充其量只是个概念游戏,在市场经济的条件下,人们(可能)永远无法真正意义上解决这个问题。[36]当然,不能完全精确,未必不能大致准确。罗马法时期的Accursius曾指出,在判断是否构成合理价格时应以充分的样本为依据。[37]此后的Thomas Aquinus也曾指出,合理价格的确定,不能抽样性地判断,而是要确定一个价格幅度(latitudo),在这个价格幅度之内,皆为合理,只有明显超越这一幅度的,才有讨论其是否为合理价格的余地。[38]然而,究竟以何种幅度为准更为妥当?如果说以市场价格为变动幅度,什么是市场价格?如果争议案件所达成的价格也是在市场环境下完成的,是否能成为市场价格的组成部分?现实的市场中,同样的商品,总是有人会出高于他人的价格:或者是出于时间节约的考虑而怠于询价;或者是较为富裕,对价格缺乏敏感度;或者纯粹是市场本身的波动,如股票或期货,在一个或几个交易日内,其成交价可以有巨大的振幅。市场价格幅度本身如此不确定,而在计算合理价格时,若将这些价格全部(包括争议案件中所涉及的价格)累加起来求均值显然与市场的逻辑相背。极端者,如17-18世纪的Christian Thomasius甚至认为,合同的公正价格就是当事人达成一致的价格,在此之外,并不存在其他公平价格。[39]德国一般商法典(ADHG)很大程度上就是接受了这样的观点,而放弃了非常损失规则,并影响了后来的德国民法典。[40]在英国普通法上,法律并不过问对价是否充分(adequacy of consideration),也应是基于同样的考虑。[41]作为总结,Gordley将其概括如下:“‘价值’可以是当事人之间的价值,市场或者商业上的价值或者绝对的、内在的价值。第三种价值并不存在,因为价值因时因地而异,‘取决于成千上万的具体因素’[42],第二种价值没有相关性,因为其所反映的是第三人愿意置于物品之上的价值,因此所剩的是物品对于当事人自身的价值。但这项价值是‘相对的’,‘主观的’[43],是非进行‘心理分析’无法探求的。[44]


  

  在这样的背景之下,是否法律对公平价值的追求就成了一个“知其不可而为之”的行动?答案是否定的。(法律)对“合同衡平”(?quivalenz, Vertragsgerechtigkeit)的追求,有深刻而久远的历史与思想根源。早在亚里士多德关于正义的分类中,就已经提出了分配正义(distributive justice)与交换正义(或矫正正义)(commutative justice)这一对重要概念。前者强调“分配的公正在于成比例”[45],后者指“出于意愿(合同)或违反意愿(侵权)[46]的交易中的公正”,尤其是“在违反意愿的交易中得与失之间的适度”,强调一方不得以他方受损为代价而获取不公的利益。[47]对于干涉合同的行为,我们可以提出各种各样的批评。比如,如同上文对公平价值理论的怀疑,得与失原本就是主观事项,外界难以察知,而且,究竟在怎样的合同价格下才能达到真正的交换正义,也很难判断;又如,与亚里士多德的正义观相关联,他的政治观念认为国家应当起到充分监督交易公平的作用,而这一点早被后世的政治理论与政治国家的实际发展轨迹所超越。不过,理解亚里士多德的正义观,还应将其置于其伦理学的整体构架之下进行。在他的伦理学中,友爱占有极其重要的地位,是“生活最必须的东西之一”。因为,“即使享有所有其他的善,也没有人愿意过没有朋友的生活。实际上,富人、治理者和有能力的人看起来最需要朋友。因为,有好东西给朋友是最多见也是最受称赞的善举,倘若没有朋友可以给予,纵有财产又有何益处?而且,若没有朋友,财产又如何享有和保持?因为,财产越多,危险就越大。而陷入贫困和不幸时,只有朋友才会出手相援。”[48]可以说,就本质而言,亚里士多德的“友爱”是一种社会大同的思想,至少是一种社会化的理想,在这种思想下,交换正义便多了一层理论上的可期待性。实际上,正如有些学者所指出的,亚里士多德的“友爱”与后世基督教的“仁爱”思想——上帝面前人人平等,人人皆兄弟——颇有共通之处。[49]在这种观念下,援助贫弱,不追求暴利,不仅仅是一项重要的美德,也是人的基本义务。这一点在教会对高利贷态度的历史变迁中有明显的体现。


  

  按照韦伯的研究,在《旧约》中,耶稣对待财富与利益的态度体现在诸如“我们日用的饮食,今日赐给我们”这类祷词(马太福音6:11)或“我民中有贫穷人与你同住,你若借钱给他,不可如放债向他取利”(和合本出埃及记22:25)这样的陈述中,他认为每个人都要谨守自己的“生业”,只有不信神的人才会去追求利得。[50]在《新约》中,这一点也未有改变,尤其是保罗对追求利益、对世俗职业生活的态度,一直采取“要不是漠不关心,就是根本抱着传统主义的心态”。[51]



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