总体而言,德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比,虽然在可预见性与确定性层面有所不足,但更灵活,更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是,德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则(利息管制)与公序良俗原则合并在一起,规定在同一条文之下(第138条),在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明,实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释(我国法上的)显失公平制度提供参照。
与德国民法典的路径选择不同,奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则,规定于第934条中的买卖、互易等合同中:若在合同订立之时,一方的付出少于另一方给付的一半,在合同订立之日起的三年内,若另一方未补足全部价差,则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时,该条亦发生适用。[36]就适用范围而言,虽然历史上曾有所摇摆,但根据通说和目前的实在法规定,该规则只适用于民事主体,商事主体不受其约束,除非商事主体以约定选择适用之。[37]
在具体适用上,第934条受两方面的限制。其一,要在一定程度上考察当事人的主观状态:若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平,则不得请求撤销合同(第935条)。也就是说,在这里,价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误(Wertirrtum)的状态:若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等,则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二,在价格确定上,奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”(Ma?stab der gerichtlichen Sch?tzung)中原则性地规定物品之价值即为其价格,然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格(ordentlicher und au?erordentlicher Preis):若物品按照其使用价值进行估值,且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行,则所得估值为正常价格;若估值时考虑交易中的主观因素,则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上,规定除非有法律规定或合同约定,物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定,若在订立买卖合同时,一方当事人明确表示了自己特殊偏爱(die besondere Vorliebe),则在确定价值时应考虑该主观因素,适用特殊价格。如在一个案例中,集邮者购买了一批邮票,后经鉴定,其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝,理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上,在几乎整个二十世纪,奥地利最高法院(OGH)都认为,原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之,奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款(第935、305条)将主观因素纳入进来。
此外,与德国法类似,奥地利民法上也规定了关于暴利(Wucher)的规则(§ 879 II AGBG)。与第934条不同,这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差,但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求,我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定,凡是超过利息上限的约定,一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似,也未对主观要件作出规定。[43]
(三)利息管制与显失公平
需注意的是,在我国法上,民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述,就利息管制而言,我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项,第2款(第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项)所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条(民法通则第4条、第7条)所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型,具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范,便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准,毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。