前一段时间和师兄讨论关于刑罚的道德界限的问题。因为这个问题我没有什么研究，因此上次的谈话实际上并没有取得更多建设性的共识，而只是相互了解了对方的想法。后来我就在琢磨，我试图从“刑罚的道德界限”这个问题获得什么呢？我想或许是一个规范性的理由，去证明某个具体的刑罚的正当性。在上次的谈话中，师兄举出了一个例子，即我国刑法规定了“聚众淫乱罪”，那么究竟换妻的行为是不是属于聚众淫乱罪，刑罚是否能基于此而被证成。

　　上述的例子究竟想说明什么呢？如果上述的例子是想说，刑罚的道德界限就是探索换妻行为是否被涵摄在聚众淫乱罪的法律之下的话，那么我们似乎首先需要解决的问题是，聚众淫乱罪究竟是什么？从刑法学的观点看，似乎我们现在需要分析聚众淫乱罪的构成要件，然后通过将构成要件和换妻行为进行比照，然后断定换妻的行为是否算是聚众淫乱罪所含摄的。但是我们需要注意的是，这个罪行中所谓的“犯罪客体”是公共秩序，聚众淫乱罪实际上侵害了社会道德，因此被认为是应该受到刑事处罚的。那么实际上在分析换妻行为是否涵摄在聚众淫乱罪之下，进而此一法律规范证成国家强制力对于换妻行为的干涉，实际上就是要追究1）换妻行为是否败坏了社会道德？2）败坏社会道德的行为本身就能证成强制力的行动吗？换句话说，用强制力制裁非道德行为本身就是道德的吗？

　　不过在我看来如果我们沿着这个路线向前进发就会发现这个问题很难追究。从不同的道德角度出发会得出不同的结论。对于问题1，或许保守主义的一些人会认为这种行为当然的败坏了社会的道德，而这种悠久传统的道德恰恰是维系一个社会正常运转的条件；相反秉持自由主义观点的人士可能会认为这种行为只要是私下和基于同意的，那么就根本不是一个社会道德的问题。而对于问题2实际上依然是一个纯然的道德争议问题。一个国家主义分子和一个自由至上主义分子的回答可能又正好是相反的。我很难相信存在一套形而上学的学说指出刑罚的道德界限“就在那儿”。

　　在我看来当这个问题提交到法官面前的时候，法官所要做的并非是基于自己相信的某种道德形而上学或者舆论的道德声音进行判决，相反法官需要通过法律对国家强制力进行证成。注意，是通过法律对于国家强制力进行证成。我们需要询问的不再是法官个人是否认为换妻行为是否属于败坏社会道德的行为，我们更关心的是法律究竟说了什么。当我们关心法律究竟说了什么的时候，我们似乎有必要回到之前的问题上去，即聚众淫乱罪究竟是什么？当然，这次这个问题已经不再是通过构成要件所能够回答的。这个问题实际上询问的是，我们接受的“聚众淫乱罪”究竟接受了什么？而这实际上涉及到刑法的规范性问题。