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法律的道德向度——与新月讨论

  
  “但显然我认为这是不妥的。首先这个问题的层面是法哲学的层面,因此我们所需要讨论的并非是法官个人是否认为接受刑法的正当性是否需要理由,而是刑法的规范性之所以成为可能是基于刑法背后的最佳化的道德理由,这个理由本身是随着有效的刑法的规范性的存在而存在的。”在这里,我们也就无法知道新月所说的不妥,到底是“法官接受刑法的正当性是不需要理由的”还是“针对具体的刑罚的时候他必须自己寻找理由”?但是根据他的论述,我们推测到他的观点应该是法律是最佳化的道德理由,这个理由形成了法律的规范性,因此法律是不允许最佳化以外的道德怀疑的。

  
  得出这个结论之后,有一个问题出现了,所谓的最佳化的道德理由,最佳化的路径在哪里呢?难道就是立法者的多数通过?而立法者的多数通过有时也不是最佳化的?这又回到了程序问题,回到了一个什么样的程序可以在趋向上最大化的保证法律是最佳化的道德的理由。

  
  程序问题实质上是保证对自然或者真实出现一个最佳化的理性,这就又回到了自然法对法律的批判问题。只有自然法随时对法律进行批判,法律才会具有不断更新的原动力。上文我们说过,道德是法律的自然法,这样就导致道德对法律的批判是有利的。但这个力量的释放却需要程序,无论是农民起义,还是宪法诉讼,都是实现道德对法律的批判。或者换一个说法,这都是法律的实现形式,而农民的起义规则,成功了就成为现实的法律,达到了对就法律的批判。

  
  法律向度的研究目的是拓宽法律的进路和出路,很多法律原则都是在英美法系产生的,原因很简单,就是英美法系的国家的法官,都可以将自己审理案件的真实上升为最佳化的理性(假如他有这个能力的话),而这个理性,恰恰就是法律的理性。

  
  一进一出可以保证社会的稳定。当然我并不是否认中国法律的人大的进路和出路是无关紧要,而是说司法的路径可以提高法律的道德的批判。因为人大的进路和出路是很难得,进路和出路不通,就容易产生社会矛盾。我们提倡法律的道德批判,通过司法予以实现,以防止法律的道德的批判演化为政治运动。


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