关于团体诉讼原告诉权的性质问题,在德国曾经存在分歧,如有观点认为属于法定诉讼担当,[6]但通说认为团体诉讼原告的起诉系基于团体法人自己的实体权利,并非基于担当诉讼之权利。也就是说,法律基于公共利益与消费者保护而赋予促进工商业利益团体、消费者团体等防卫请求权(不作为请求权),该权利具有实体权利的性质,团体基于该固有之实体权利而享有诉权。[7]2002年新通过的《不作为诉讼法》第3条第1款则明文规定,该法第1条、第2条所规定的不作为请求权系“归属于”符合该法第4条要件并登记于联邦公报名单上之许可登记的机构、促进工商业利益为目的之权利能力团体、工商业公会或手工业公会。因此,德国学者认为,这一规定终结了长久以来德国法上解释的争议,不作为请求权的权利主体乃法定的特定团体,其所保护的利益系一般消费者利益(非个别消费者的权利或利益),而该团体系基于权利主体的地位,享有诉讼实施权。至于个别的消费者就此不作为请求权并非权利主体,亦无诉讼权限。[8]
日本的消费者团体提起不作为之诉,也是基于消费者团体自己的实体权利而享有诉讼实施权。日本2006年6月7日对2000年制定的《消费者契约法》进行了重大修改,主要是增设了消费者团体的停止侵害请求权和消费者团体诉讼制度。根据该法的规定,允许由国家认可的消费者团体为维护消费者的利益而要求商家停止其不当或恶意行为,避免使受害者范围进一步扩大。消费者团体可凭借受害者提供的信息与商家进行交涉,要求其停止不法行为,若商家不予配合则可向法院提起诉讼。日本《消费者契约法》第12条分4款对消费者团体的停止侵害请求权作出了规定,例如该条第1款规定:“经营者、其受托人或者经营者的代理人或者受托人的代理人等(以下总称为‘经营者等’)劝诱消费者缔结消费者合同时对不特定且多数的消费者作出或者可能作出第4条第1款至第3款规定的行为(同条第2款规定的行为中但书部分除外,下同)的,适格消费者团体对该经营者等可以请求其停止或者预防该行为的发生、处置或者移除与该行为相关的物品,或者为停止或预防该行为的发生而采取其他必要的措施。但是,按照民法、商法及其他法律的规定对该行为不能撤销消费者契约时,不在此限。”[9]由于上述条款已明确规定适格的消费者团体对经营者违反法律规定的行为享有实体上的停止侵害请求权,因此消费者团体在要求后者停止不法行为而经营者又不予配合时向法院提起不作为之诉的,其诉权在性质上显然系基于消费者团体自己的实体权利享有诉讼实施权。
二、基于法定诉讼担当而提起的团体诉讼
法定诉讼担当,是指非实体法律关系主体基于法律的明文规定,以适格原告或被告的身份进行涉及该实体法律关系的诉讼,法院所作判决对原实体法律关系主体亦发生效力的制度。依照法定诉讼担当理论,团体提起诉讼并非基于团体自身的实体权利,而是基于法律的规定享有诉讼实施权,以维护他人的实体权利。对于我国台湾地区“消费者保护法”第53条和“民事诉讼法”第44—3条规定的团体可提起不作为之诉的规定,台湾地区很多学者认为团体系基于法定诉讼担当而享有诉讼实施权。
具体而言,台湾地区“消费者保护法”第53条第1款规定:“消费者保护官或消费者保护团体,就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之。”[10]据此,消费者保护团体可对违法经营者提起不作为之诉。2003年修改后的“民事诉讼法”增设的第44—3条第1款则对团体提起不作为之诉作了一般性规定,即“以公益为目的之社团法人或财团法人,经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉”。对于消费者保护团体等依据上述规定提起不作为诉讼,台湾有学者认为其原告适格系基于法定诉讼担当。[11]例如,关于“消费者保护法”第53条的规定,台湾地区邱联恭等学者认为,消费者保护团体乃系居于法定诉讼担当者的地位,为保护消费者集团利益而进行诉讼。诉讼所要保护的是消费者全体依法所享有的集团权益,应以消费者集团为其固有之归属主体。“消费者保护法”第53条规定的主旨在于承认消费者保护官和消费者保护团体有提起不作为诉讼之原告资格,而非同时承认仅消保团体为该诉讼所保护的权益之归属主体。[12]