任何社会的发展与传统的形成，正如伟大的社会主义开拓者马克思、恩格斯的理论观点，这“都是一个历史发展的过程”。中国传统与中国社会的形成也是要从自身寻找原因，去探究其历史发展过程中的规律，以及寻求与继承历史性元素中的有效性部分。

　　一、中国法的历史特性

　　（一）缺乏民主的专制社会与立法缺位

　　反思中西传统与社会形态，我们发现中西方社会政治形态上存在着明显的差异：中国政治倾向专制，而西方政治倾向于民主。这种差异主要体现在：人民是否具有政治主体资格，具有参政议政的权力/权利。西方文明，虽然没有中华文明早熟（以进入封建社会为标准），但无疑可以看到这种“后生”社会孕育着更为优越的制度预设。以公元前753年至公元前27年的历史区间比较为例，西方此时的主要民族国家为罗马：公元前75-公元前509是罗马王政时期，公元前509-公元前27是罗马共和国时期；而对应的中国历史时期：公元前753-公元前221是周朝中后期的春秋和战国时期，公元前221-公元前206是首先实现中国大一统局面的秦朝，公元前206-公元前27是西汉时期。通过比对明显发现，中国社会的早熟迹象，公元前221中国已经进入了大一统的封建专制统治时期，而西方此时正处于奴隶制共和向奴隶制帝国转化时期。这种早熟表明了中国专制制度的进一步加固。从政治形态看，西方社会人民（自由民、平民以上）具有广泛的参政、议政的“职权”，这与其政治形态是分不开的。西方罗马时期的政治体制有长官、元老院、平民议会、人民大会等形式，而平民会议、人民大会是人民参政议政的机关，是制约长官、元老的有效机制，并且这种传统与习惯经过长期的磨合而成民主意识。“罗马的立法常常涉及政治或国家管理，因此多属公法。而私法的发展则更多地见诸于长官告示或法学家解释。不过应该指出：相当一部分法律对于私法的发展有着一锤定音的重要作用。其中包括平民会议决议和民众大会决议（Plebiscitaet Leges）。”[1]而此时的中国已经具有上千年的专制统治。“溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”[2]，这正如同紧箍咒一样禁锢着中国人民的思想和行为。历代统治者莫不效仿，天子高高在上，官员、平民百姓都为天子的“奴隶”，天子独揽立法、行政、司法大权于一身，人民根本没有机会和条件参政议政。