（三）话语困境与策略选择

　　我们不能一味责怪法官的趋利避害，人总是根据环境决定自身的策略，很多时候法官特别是基层法官其实面临一种无法言说的困境。还有许多地方在用调解率、上诉率等硬性指标“称斤论两”地掂量法官，行政化趋向的法院管理中还存在一些有违审判规律的情形。不仅不能有效激励法官，相反可能会影响司法的制度定位和法官的有效工作[6]。法官无权选择只能以转移风险来提高上级和社会对他工作的正面评价。所以，切勿给调解定指标，不能以损害司法效率换取调解率。只有在遵从审判规律的前提下筹谋司法作为才能将民事调解真正融入到构建和谐社会的具体实践中去。

　　四、当事人的策略

　　如果有效的个案司法，以及一个社会中总体有效率的司法运作是值得追求的，那么，无论是诉讼者还是审判者就都是这个生动的司法制度的构成一方，他们都无法独自有效地改善司法。[7]在对法官的办案策略进行考察后，我们有必要回过头来询问当事人、律师等“诉讼者”的意见。下面四则材料同样是非正式访谈的成果。材料4、5来自与当事人的“拉家常”，材料6、7则是与律师交谈取得。

　　【访谈4】“我们在打‘气官司’，你说我怎么会去履行（调解书）？（笔者：强制执行怎么办？）你也执行不了。”

　　【访谈5】“我知道官司肯定会输，所以希望调解时能争取对方作让步。”

　　【访谈6】“其实调解协议已经很明确了，欠债就该还钱。执行开始后能够为当事人再争取一点（让步），基本上律师的任务就算完成了。”

　　【访谈7】“其实我们是很想早点结案了事的。”

　　（一）诉讼者采取的行动路线

　　一是恶意调解。诸如追讨货款、债务、劳动报酬等权利义务关系明确、事实清楚的案件，之所以诉至法院的重要原因就是被告基于某种利益驱使故意违反约定。这些案件进入诉讼程序后，部份当事人将调解作为一种拖延手段使用。虽然法院会设定调解期限，但超期后经各方当事人同意可以继续调解，对恶意拖延的约束作用不大。况且他们在调解过程中表现出的“认真”和“斤斤计较”还真能打动（麻痹）法官和对方。其实，这些虚与委蛇的恶意调解者丝毫不会在乎达成协议的任何条件。因为他们知道，自己根本不准备履行这份调解书。

　　二是得陇望蜀。由于“官司肯定会输”，他们希望通过调解“体面”地摆脱案件缠身，并作为降低违约成本的策略。一般来说，守约方通常会根据法律或合同的约定向法院提出要求违约方承担违约责任的诉讼请求，但在调解过程中违约方会以保证继续履行合同来引诱守约方放弃或者减少索赔。法官也会为了尽快“案结事了”在敦促违约方履约的同时向守约方施压，以一种均衡利益观主导的司法策略去解决案件。最后，在以合同类案件为代表的调解协议中总会出现有利于违约方的让步，或减少了债务数额，或宽限了履约期限。但是，调解也仅仅是“策略之一”。他们还指望通过反悔进入执行程序后，在法院主持的执行和解中能够“更进一步”。据统计，仅在2005年至2007年上半年A法院和解结案的执行案件中，申请人放弃部份请求达成和解的比例高达74%。[8]这种得陇望蜀的心态也在一定程度上导致反悔增多。