（二）司法运作及由此而生的问题

　　按常理解释，越是事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件，当事人越是可以在法官的主持下通过调解方式结案。在访谈中，法官却流露出他们对那些相对复杂的、“不好下判”的案件更愿意花时间去调解的倾向。上文已经分析了那是法官的避害策略。统计显示，婚姻家庭类案件调解率为56%；合同类案件调解率为38%；权属类案件调解率仅为17%。根据我曾经对A法院民商事案件案的随机抽样发现，大多数合同类、权属类案件的法律关系十分简单，由于一方故意违约或明显侵权诉至法院的案件普遍存在。[3]较之它们而言，婚姻家庭类案件确实要棘手得多，于是法官在遵循《婚姻法》第32条“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”之规定的同时，更接受了“清官难断家务事”的古训，尽量回避“判决”而更加积极地、强势地主导调解。

　　当然，对复杂案件的调解偏好并不意味法官会放弃调结简单案件的任何机会。简单案件用不着法官摆事实、讲道理，大家都心里有数。用当事人的话说，就是在打“气官司”。所以，法官不仅“需要给双方当事人做工作，有时还要向案外人说好话”，而且总是给当事人留下“帮对方说话”的印象，被质疑为“说客”。实际上，这是法官为增大调解成功率而进行的信息垄断和加工。因为在审判实践中我们总是发现，“面对面”的调解往往被无休止的谩骂、申辩和质疑打断。“一杯香茗、一盆鲜花，温情默默地握手言和”总是可欲而不可求，所以那些极少数的成功案例才被广为宣传。在此情况下，既减少资源浪费又能提高调解成功率的“背对背”方式就成为法官的当然选择。由于当事人不打照面，法官可以有效集中双方的信息并根据调解的需要有选择性地释放，给当事人造成“拒绝接受调解可能更为不利”的情境，人为地形成诉讼中的“囚徒困境”[4],最大限度地促成调解结案。

　　问题也随之而来。由于调解是“一个典型的双边垄断的例证”[5]，当事双方都渴望调解产生最大利益，但是他们的调解协议却是在人为营造的、只能以让步作为最优策略的场景中进行的不稳定的合作。所谓不稳定是指一旦诉讼结束撤去信息樊篱，当事人发现不遵守协议的获利会更高，生效调解书被拒绝履行也就在情理之中了。可见合同类案件的调解反悔率高达60%，权属类案件的调解反悔率亦达52%的一个重要原因就在于此。