2. 违法阻却和责任阻却事由。对于这部分事实应当经严格证明还是自由证明,理论界是有争议的。如我国台湾地区学者蔡墩铭认为,正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和心神丧失等责任阻却事由属于自由证明的范围。[7]而日本法学理论认为,违法阻却和责任阻却事由与犯罪事实一样,都是严格证明的对象。[8]笔者认为,违法阻却和责任阻却事由存在的实质是否认违法性、有责性,因为这类行为从形式上看已具备了特定犯罪的构成要件该当性,只是因为特定的事由排除行为的违法性、可罚性、有责性,具有实体意义,以适用严格证明为宜。
3. 量刑情节。即作为影响量刑的从重、加重、从轻、减轻、免除处罚的法定情节或者酌定情节。日本法学界的通说认为,量刑情节只通过自由证明即可。但是,倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明。[9]台湾法学界在量刑情节是适用严格证明还是自由证明的问题上存在争议,“有以为法律上刑罚加重减免原因之事实,以经严格证明为必要;其加重减免为法院裁量之事项者,则以经自由的证明为已足者”。[10]笔者以为,对于量刑情节应区分情况对待。其一,对于量刑情节本身就是法律规定的构成要件的,由于属于构成要件事实,应适用严格证明,而不论是否有利于被告人。其二,对于除构成要件以外的量刑情节,则应根据上述界定严格证明与自由证明范围的两个原则来确定。4. 法律法规。在刑事诉讼中作为待证事实的主要是指法律法规,究竟属于严格证明或是自由证明的范围,在理论上存在争议。日本证据法理论一般认为,“对于法律这一特定的证明对象,一般应当采用鉴定的方法确定其具体的内容,但也可以由法官加以自由的证明”。[11]而我国台湾地区学者蔡墩铭将之确定为严格证明的事项。[12]笔者认为,去争论国外法是适用严格证明还是自由证明没有多大意义,因为法律法规本身在证明中处于大前提地位,其本身并无独立意义,故无所谓严格证明还是自由证明之分的必要,只有其被运用到具体的案件时才具有被证明的需要。因此,可从法律法规在诉讼中的作用和意义来决定是采用严格证明或是自由证明。如影响定罪量刑和刑事责任大小的应经严格证明;反之,经自由证明即可。
(二)程序法事实
由于程序法事实主要对案件处理过程中解决某些程序性问题具有意义,一般不影响定罪量刑,故一般而言,单纯的程序法事实只需经自由证明。但不能将程序法事实简单地归为自由证明,如发生程序法事实涉及实体法结果的“事实之复合性”情形时,就应经严格证明。如我国台湾地区学者陈朴生认为,程序法事实之“缺乏诉讼条件之事实”,如“案件曾否经判决确定,是否其既判力所及,或追诉权时效已否完成等发生问题时,并非单纯的程序事实之问题,应包括实体事实(关系刑罚权之事实)之问题”,故应经严格证明。又如,证人证言事实一般属于“程序的事实”,以经自由的证明为已足,只有涉及证人证言“于犯罪事实之证明具有重大之影响”等“非单纯程序的事实”,不得依自由的证明。[13]
三、严格证明与自由证明的范围在几种特殊场合的界定
