二、刑事证人作证行为法律定位的反思
迄今为止，我们看到或听到的是司法实务部门和学术界对刑事证人拒证或消极作证行为的口诛笔伐，从未见到有人对《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为定位的合理性问题提出怀疑。笔者认为，这种现象很不正常。其实我们如果能站在刑事证人的角度来反思一下《刑事诉讼法》关于刑事证人作证行为的定位问题，就会发现《刑事诉讼法》对刑事证人作证行为的定位并不合理。下面笔者拟就刑事证人作证行为的定位问题谈点陋见，以就教于方家。
（一）作证不应该定位为证人的义务
笔者之所以认为作证不应当定位为证人的义务，主要是基于如下理由：
1.从正当性和可操作性的角度来看，作证不应当定位为证人的义务。根据我国法理学界的通说，“法律义务是指法律规定法律关系主体所承担的某种必须履行的责任。这种必须履行的责任，既可以表现为按照权利享有人的要求作出一定的行为，也可以表现为抑止一定的行为。”（注：北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》（新编本），北京大学出版社1984年第2版，第388页。）法律义务的一个重要特征是具有国家强制性。也就是说，义务同权利相比总是被动的。在任何情况下，义务的承担者都不能放弃义务，即不能拒不履行义务。如果义务人不履行义务，就要受到国家强制力的制裁。具体到刑事诉讼中的证人来说，如果刑事证人拒绝履行作证的义务（包括拒证或消极作证），则要受到国家强制力的制裁，即要承担相应的法律责任。可是从我国的实际情况来看，虽然《刑事诉讼法》第48条第1款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是刑事诉讼中的证人拒证或消极作证的现象却屡见不鲜，法律对此也无可奈何。为什么会出现这样的情况呢？最合理的解释就是《刑事诉讼法》对刑事证人作证行为的定位不具正当性和可操作性。具体来说：(1)将作证定位为证人的义务，因缺乏法理上的依据而不具有正当性。将作证定位为证人的义务，其实就是强迫证人作证，也就是要证人承担举证和证明的责任。但是从法理上看，证人不应承担这样的责任。诉讼法上最著名的举证责任分配原则是罗马法所确认的“谁主张，谁举证”原则。它又具体化为两条规则：一是当事人对己方主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证的责任；二是如果双方当事人对自己的主张都提不出足够的证据，则负举证责任的一方败诉。目前我国实行的是当事人主义的审判模式。在该模式中，基于不告不理、无罪推定和消极裁判的原则，对于公诉案件，应由公诉人承担举证和证明责任；对于自诉案件，则由自诉人承担举证和证明责任。如果他们不能在举出证据的基础上运用证据“说服”裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度，则要承担败诉的法律后果。这说明从法理上看，举证是主张者的责任。证人不是主张者，因而也就无作证的责任。《刑事诉讼法》将作证定位为证人的义务，实际上是强行将公诉人或自诉人应当承担的法律义务转嫁给了证人。从某种意义上讲，这是公权力对私权利的一种侵害，明显不具有正当性。(2)将作证定位为证人的义务，当证人不履行义务时如何追究证人的法律责任缺乏可操作性。一般而言，某人（单位）不作证的情况是非常复杂的：既有可能是了解案件的有关情况而不愿作证；也有可能是确实不了解案件的有关情况而不能作证。要判定某人（单位）是“主观上不愿”还是“客观上不能”不能凭空想象，只能通过举证和证明。从我国司法实践来看，在大多数情况下，公诉人或自诉人等要举证证明证人是故意不作证还是不能作证是相当困难的，既然难以证明，也就难以追究证人的法律责任（事实上，即使能证明证人是故意不作证，也不能追究其法律责任，因为追究证人不作证的法律责任缺乏正当性）。因此，尽管《刑事诉讼法》规定证人有作证的义务，但也因无法操作而成为一纸空文。
