立法之前不仅仅要论证立法目标,而且要考虑通过具体法律制度实现目标的可行性和操作性,使得立法目标与法律实施后的均衡一致,这是实效主义法学所追求的结果,恐怕也是所有法律人所追求的。
【作者简介】
柯华庆,中国政法大学,副教授。
【注释】 柯华庆:《法律经济学:改良与实效》,载《中国社会科学报》2010年3月18日。
何·皮特:《谁是中国土地的拥有者?—制度变迁、产权和社会冲突》,林韵然译,社会科学文献出版社,2008年,第5页。
登姆塞茨:《关于产权的理论》,载《财产权利与制度变迁》,上海三联书店,上海人民出版社,1994年版,第97页。
当然,将完整的所有权赋予给一个主体有时是有效率的,因为权利分割产生的交易成本有时是很高的。
Shavell,Economic Analysis of Law,Foundation
Press,2004.p.10.中译本《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社,2009年。
张五常甚至把这种制度安排说成是邓小平的“中国特色的社会主义”的基础。张五常:《中国的经济制度》,中信出版社,2009年。
于建嵘:《农村集体土地所有权虚置的制度分析》,载《论中国土地制度改革》,蔡继明邝梅主编,中国财政经济出版社,2009年。
何·皮特:《谁是中国土地的拥有者?—制度变迁、产权和社会冲突》,林韵然译,社会科学文献出版社,2008年,第46页。
何·皮特:《谁是中国土地的拥有者?—制度变迁、产权和社会冲突》,林韵然译,社会科学文献出版社,2008年,第97页。
Calabresi and Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of
the Cathedral. in Foundations of the Economic Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford
University Press, 1998, p.94.
公共领域的概念来自巴泽尔。巴泽尔认为,由于信息成本等交易成本的存在,任何权利都不是完全界定了的。没有界定的权利于是把一部分有价值的资源留在了“公共领域”里,此时,个人就花费资源去攫取这些财富。(巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域,段毅才译,上海三联书店,上海人民出版社,第4页。)实际上,公共领域的概念能够更好地用于模糊产权,有意或者无意的模糊产生较大的“公共领域”,其中的财富可观。
Shavell指出,我们能够解释为什么财产权可能是社会意义上有价值的,但是它们并不支持一种特定的财产权形式,尤其是并不构成私有财产权的一个论证,私有财产权意味着财产广泛地被私人而不是被国家所拥有(且能被转让)。财产权的好处可能通过不同的财产权制度得到实现。譬如,社会主义国家里对所有权的保护不会引发纠纷,并能避免在财产获取与维护上的浪费,这点与资本主义国家一样。此外,在社会主义国家的企业中,即使工人不拥有他们生产的产品,通过对工人的监督和建立适当的工资结构,对工人工作的激励也是显而易见可以达到的。就此而言,这与资本主义制度下的公司并无二致。Economic
Analysis of Law,Foundation Press,2004.p.7.
登姆塞茨:《关于产权的理论》,载《财产权利与制度变迁》,上海三联书店,上海人民出版社,1994年版,第100页。
李昌平:《扩大农民地权》,载《中国土地》2008年第12期。
Calabresi and Melamed, Property Rules,
Liability Rules, and Inalienability: One View of
the Cathedral. in Foundations of the Economic
Approach to Law, Avery Katz (ed). Oxford
University Press, 1998, p.94.
第三种为“不可让渡性”,我把其改为“限制交易规则”可能更适合一些。
陈国富:《财产规则、责任规则、不可转让规则与农地产权保护—农地征用中农民利益受损的法经济学分析》,载《开放时代》2006年第4期。
弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社,2004年,第65页。