还有的监护人没有财产上的扶养能力,但可以从人身安全和生活上进行监护,需要等待离婚后用被监护人个人的财产或所分割的夫妻共同财产(包括住房),为无行为能力人提供生活保障,如果在离婚前变更监护权,监护人因没有监护能力,难以承担全面监护责任。
由于离婚诉讼过程很长, 如果不变更监护权,在诉讼过程中被诉配偶,仍有抚养监护义务。但如果事前变更监护权,就意味着被诉配偶没有抚养等监护义务。那么,在离婚前,就可能会遇到三个情形:一是如果对作为原告起诉离婚的当事人没有行为能力,没有争议的,可以直接诉讼变更监护权;二是如果对作为原告起诉离婚的当事人,是否无行为能力有争议时,则应先诉讼确定有无无行为能力,再变更监护权;三是如果监护人本身并不具有经济负担能力,只有人身监护能力,而被监护人本人有财产,或者可以分得离婚财产,用被监护人本人财产或分得的财产,可以保障被监护人的经济需求,但这些财产由被监护人的配偶所掌握,需要分割夫妻财产,否则监护人没有监护费用。而诉讼周期长,少则几个月,多则一年半载,监护人长期没有监护费用,又怎么监护呢?这又需要在离婚诉讼之前,就被监护人的财产进行必要分割,或者诉请被告给付必要的生活费用,即扶养费。但从法理上讲,只能分割财产,不能给付扶养费,因为已经变更了监护关系,另一方配偶已经没有扶养义务了。而夫妻分割财产,又只能在离婚诉讼中才能进行,没有进行离婚诉讼又怎么分割?唯一的途径是在离婚诉讼中,采取类似先于执行的手段,先分割部分财产供监护人使用。这种程序何等繁琐别扭。同时,有些法定代理人,只愿意在离婚后行使监护权,在没有离婚前不愿意行使监护权,如果以变更监护权为诉讼前提,则可能限制诉讼,不利益于保护无行为能力人的权利。
2.起诉离婚不等于判决离婚,并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。从起诉离婚的原因和动机看,有的是因为遭受配偶暴力、虐待、遗弃等等严重侵害无行为能力人权利;有的则是一般侵害行为,如与他人通奸,照顾不周等,但其他监护人则认为有损于无行为能力人人格尊严,而提出离婚;也有的是想通过起诉离婚来考察被告对无行为人的态度,根据被告的态度决定是否离婚。如果被告确实不愿意离婚,并愿意进一步改进对无行为能力人的监护,代理人也并非一定要无行为人与其离婚。还有极少数是为了争财产而提出离婚诉讼。从无行为能力人的病情看,有完全丧失行为能力的,有部分丧失行为能力的;有不能治愈的,也有可以治愈的。