二、离婚诉讼的特点，决定了不需要变更监护关系

　　离婚诉讼，不能由配偶代理，是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。对此，《德国民法》第1795条[法定的排除代理]有明确规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2] 这就是说，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他监护人代理，不需要变更监护关系。在解放前，国民党统治时期的司法，于民国 22 年 8 月 23 日所颁布的司法解释（院 字第 960 号）也规定，“配偶为禁治产人第一顺序之监护人，虽为法所明定，但其权利显与禁治产人利害相反时，自应以次位监护人为其法定代理人”。[3]《若干意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 可见，监护人的确定，以有利于被代理人利益为原则，并不完全以监护人的先后顺序为原则。

　　事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。为什么应诉不变更监护权，可以代理？而起诉离婚就必须要变更监护权后才能代理？这在理论上讲不通。离婚诉讼之所以要由配偶以外的法定代理人代理诉讼，关键是与配偶有直接利害关系，而不在于起诉与应诉之分上。起诉与应诉只是一个积极诉讼与消极诉讼问题。对于积极诉讼只存在是否乱用诉权问题，不存在有无诉权问题。在一些国家和地区，为了防止监护人乱用诉权，法律规定积极诉讼（起诉）须经亲属会议同意。我国目前的法律没有这方面的限制规定。为了防止监护人乱用诉权，可以通过立法或司法完善这方面的规定。法院在审查具体离婚案件时，如果发现监护人乱用诉权，侵害被监护人权利时，可以判决驳回离婚请求。

　　三、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题

　　代理诉讼并不一定要以变更监护为前提。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。 监护是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，保护正常的社会经济秩序。法定诉讼代理人是指根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务，以维护被代理人合法权益的人。诉讼代理人在诉讼活动中具有相对独立的地位，并不是案件的当事人，与案件无直接利害关系。