不过,这种状况自上世纪70年代以来有所改变。由于在民事诉讼中加强法院的实质性诉讼指挥的观点得到进一步强调,使得释明在教导当事人,加速审理以及保护弱者方面的积极意义逐渐凸显。一些学者对待诉讼时效释明的态度已开始转向,主张法官在尊重当事人处分权的前提下,也可以对诉讼时效抗辩权的行使作出释明。德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼认为,“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付,那么,对此不应当存在什么疑虑”。[27]日本司法实务在援引诉讼时效时也放宽了限制。在具体的个案中,虽然当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩,但是如果当事人明确主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间,法院应通过释明,询问当事人有无援用时效抗辩的意思。[28]我国台湾地区司法院也认为,依书状记载或其他情事,可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时,审判长应向该当事人发问或晓谕,命其为提出与否的陈述。如果没有前述情事,审判长不得进行发问或晓谕。[29]在我国,有学者主张应将诉讼时效抗辩权定性为法官的权能而非义务。如果法官没有释明,不需要承担责任;如果法官对诉讼时效抗辩权释明过度,则构成对审判权的滥用,应当承担责任。[30]对此笔者表示赞同,并认为最高人民法院关于“不应对诉讼时效问题进行释明”的规定过于严苛。审判实践中法院是否就诉讼时效问题进行释明还应根据案件的不同情况作出决定。通常为保障程序公正,法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效抗辩权。但在当事人有提出诉讼时效抗辩的意愿,或者抗辩的意思表示不够清晰的情况下,应允许法院向当事人作出是否提出诉讼时效抗辩的释明。对于同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置权等其他抗辩权利,由于不像诉讼时效抗辩权那样容易导致一方直接败诉,债权人还有反驳的空间,所以法院的释明范围似应更宽。不过,抗辩权的释明应当以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限,即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实,禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。[31]
四、我国法院释明范围的拓展
民事诉讼是一种追求正义的程序。为了实现正义,应将判决的正确性,即确定真实的事实并据此正确地适用法律作为民事诉讼的目标。[32]为了达到这一目标,法官与当事人就必须展开对话。在现代民事诉讼中,“不是当事人的陈述,而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。[33]法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[34]释明作为法官与当事人对话的方式,是确保判决正当性的重要手段。通过释明,当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件,哪些事实会对案件裁判起决定作用。在德国,随着民事诉讼社会性色彩的日益突出,释明在民事诉讼中的地位也越来越重要,已经成为“社会民事诉讼的根本性标志”,被誉为“民事诉讼的大宪章”。[35]
20世纪以来,强化释明义务,扩大释明范围,已成为大陆法系国家和地区共同的发展趋势。[36]从事实释明到法律释明,从辩论主义领域内的释明到处分权主义领域内的释明,从消极释明到积极释明,这些变化无不体现了释明范围扩大化的趋势。德国学者鲁道夫·本德尔甚至认为,为了正确裁判,在有必要保护当事人权利的情况下,法官原则上可以采取任何形式的释明。[37]日本学者奈良次郎从发现真实,妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发,也主张释明权的行使没有界限。[38]不过,在释明范围扩大化的潮流中,如何确定释明的合理范围仍需要慎重思考。因为对于法院来讲,一方面,为了查明事实和正确适用法律,法院有妥当释明的义务;但另一方面,释明的结果总会对一方当事人有利,法院过度释明可能违反中立原则,容易遭致人们对审判公正性的怀疑。
前述典型案例表明,我国民事审判实务在诉讼请求的变更、举证责任的分配、促使当事人提供新证据等方面已经有一些释明实践。但从为当事人提供更充分的程序保障,防止突袭裁判以及更彻底地解决纠纷等目标来考虑,现有的释明范围还有进一步拓宽的必要。同时,法院在何种情况下应当释明还缺乏统一、明确的标准。释明与否往往取决于法官的自由裁量,释明权的行使带有很大的随意性。[39]因此,我们当前的努力方向似应是一方面探索明确的释明范围,另一方面寻求统一的确定释明范围的一般规则。
释明范围与释明目的密切相关,不同的释明目的往往所要求的释明范围也存在差别。[40]发现真实、防止突袭性裁判以及妥当解决纠纷等多元目的在不同方向上相互拉动并相互妥协,释明范围的确定正是这种妥协的结果。日本学者奈良次郎曾将释明概括为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。[41]我们也可以参照这种分类,在此基础上将释明范围拓展至以下几个方面:一是诉讼请求的释明。包括诉讼请求不明确、不妥当、不充分时的释明。为了谋求纠纷的一次性解决,在当事人主张的法律关系与人民法院依据案件事实作出的认定不一致时,法院也可以通过释明促使当事人变更诉讼请求。二是事实主张的释明。当事人的事实主张不明确、不充分、不适当以及存在矛盾时,法院应履行释明义务。通过释明促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正,实现对内心所想内容的完整陈述应是释明最基本的内容。[42]此外,法院在从当事人提供的诉讼资料中发现可能存在当事人尚未提出的重要事实时,可以通过释明促使当事人提出新的事实主张。三是举证责任分配的释明。对于诉讼中重要的争议焦点,法院应当通过释明明确举证责任的分配,给予当事人就此进行辩论的机会,并促使负有举证责任的一方当事人充分提供证据从而避免败诉的风险。四是证据提供的释明。当事人提供的证据在内容和形式上存有瑕疵时,或当事人因为疏忽、误解而认为没有提供证据的必要时,法院应当履行释明义务,要求当事人修正瑕疵或补充证据。此外,在法庭辩论终结时,依据现有的证据尚未获得明确的心证时,如果法院认为当事人可能会提出新证据,可以促使当事人提供新的证据。五是适用法律的释明。在诉讼中,法院在判决中可能适用的法律条款与当事人在辩论中提出的法律观点不同时,应预先向当事人说明,给予当事人就法律适用提出意见的机会,也给予当事人重新提出要件事实和证据的机会,以防止法院的突袭裁判。