法律程序的价值与弊端
与人民调解相比较
何兵
【全文】
近年来发表的法学文献中，涉及法律程序的，汗牛充栋。大多数篇章偏重于发扬光大法律程序的“积极面”，对法律程序的“阴暗面”隐忍不发，以免煞风景。然而，程序价值的背面即掩藏着程序的弊端，对此不可不予省察。今举偶二三，姑作醒世之言。正义的程序需购买
任何一种纠纷解决方式应有其正当性基础，否则即无生命力。诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼的正当性建立在程序正义之上，以程序规则扼制法官的恣意妄为。法官被要求按严格的程序规则进行生产（制作裁判和命令等），以正当程序确保法官恪守中立。国民不分贵贱，一视同仁。民间自治、自决过程中仗势欺人，“拳头里面出真理”的现象得以淡化。
问题的另一面是，正义的程序需要支付代价。专业的法官、职业的律师、豪华的法庭、精细的鉴定、细密的论证等等，无不需要当事人或社会支付沉重的代价——正义的程序需购买。财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过拖延诉讼使对手陷入两难境地，由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱——有钱才能购买真理。
民间调解优先考虑结果的正当而非过程的正当，将结果正当建立在“双方自愿”、“不服可以不从”之上。“不服可以不从”意味着给当事人以选择的机会，由当事人综合诸多因素——结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之成本、胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案。调解人如过于偏离中间立场，不予基本公正，当事人可以用“拒绝调解”这种“以脚投票”的方式表达不满。调解由于不强调程序以及法律适用，当事人之间可以省略中间环节以及程序较量，直奔主题――你准备赔多少钱？追求结果的公正，大幅地节省时间、金钱甚至感情的耗费。不轻信天理和良心
程序的一个功用是重塑过去——已经成为历史的案件事实。经过程序加工的“过去”才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并发生着由前者向后者转化。程序操作出来的真实属于“程序的真实”，其特点是通过证据的相关性原理将不相干的证据排除于程序之外，防止不着边际的证据给法官形成沉重负担并误导法官，其弊端在于人为地割裂复杂的社会关系，具有机械性和局限性。程序通过举证责任的分配制度防止互相扯皮，困境在于举证责任分配并无明确可行的规则，最终由法官自由裁量分配，出现“嘴大就是真理”的偏差。程序不相信天理和良心，防止有人昧着天理和良心说话，其弊端在于怀疑一切，漠视人有良知这一客观事实。程序原则上不轻信过去的经验——尤其在刑事诉讼程序中，过去的经验轻易不能用来证明现在的事实，不能因某人是个惯犯即推定他为现行犯，因为经验并不总能上升为规律，完全可能因为例外的出现而呈现偏差；但问题在于，舍弃经验又非常可惜，因为经验时常又确实是可靠的。程序因为“难容经验”，操作过去依赖于证明，未经证明的事实视为不存在的事实，以防“莫须有”式的凭空捏造。然而，事实并非都是可以证明的，将未经证明的事实一概推定为“不存在”，让人觉得天理不彰，恶无恶报。
