1.如果因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害赔偿的,当事人之间即使存在合同关系,也应该按侵权责任处理,以使受害人利益为最大化。例如,建筑包工头雇请农民工务工,农民工受伤,宜按一般人身损害处置,原因就是如选择有用工资质的法人承担工伤保险责任,则没有精神损害赔偿这一项。
2.侵害债权问题。即如果双方当事人事先存在着合同关系,但一方当事人与第三人恶意串通,侵害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人间又无合同关系存在,应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。债权本身是一种相对权,但也有一定的对世性,即任何第三者均不得妨碍债权之行使,由此,我们认为,在一定条件下债权也可成为侵权行为法的对象。司法实践中最常见的有一房二卖问题,由于债具有平等性,若卖与不卖的权利交给房主,必定对买受人带来损害。
3.如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权之诉的请求权。实践中,一种观点认为诉权是一种法定的权利,不由合同约定。但我们认为,这种约定应当是一种对合同纠纷的处置方式,应当独立于合同条款,原我国《
经济合同法》本对此有规定,但新的现行《
合同法》对此却规定不很明确。
4.如合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效,则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。数年前,重庆市巫溪有一妇,怀疑自己得了子宫癌而进医院诊断,无耐巫溪医院并无此诊断能力,遂操刀割下其子宫,托邮局寄送重庆某医院检测。巧合的是,一群顽童竞把该包裹窃出,当足球踢进了大宁河,最后请来潜水员多方捕捞而无所获。该妇诉至法院索赔,法院竞无从下判,只得和稀泥调结。实际上,邮寄包裹按照当时的
邮政法和包裹单,都是有相应的免责条款的,即便是这样免责条款广为人们所唾骂,在法律上仍然有效,还得执行,本案不是很好裁判吗?
5、应当增加法律责任聚合的规定,以免与竞合相混同。某童上学途中身体损伤,同时学校似乎有先见之明投有意外伤害保险,表面上看这里既有侵权责任又有合同责任,似乎是个竞合的问题,一审法院也是这么认为,判决侵权人该赔,但受害人已获得保险赔偿的除外。重庆市第二中级人民法院审理后认为,人身自古以来都是无价的,遂该判为不能除外。实质上,本案中是一个聚合的问题,因为二者产生的法律事实并不相同,同一法律事实才有可能产生竞合的问题。
为了理顺民事责任竞合法律体系,最大限度地避免歧义和资源浪费,建议我国将来从立法技术上加以改进,通过法律条文将以上情况明确下来,以资遵照执行。