法搜网--中国法律信息搜索网
论流质契约制度之合理性

【作者简介】
朱小琼,湖南师范大学法学院。
【注释】参见谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1998年版,第675页。陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第714页。王利明:抵押权若干问题研究,载于王利明主编《民商法研究》,第三辑,法律出版社1998年版,359页。
参见王利明著:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第565页。
参见王利明著:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第565页。
参见程啸著:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2002年版,第405页
参见谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1998年版,第675页。
参见http://www.xslx.com/htm/mzfz/xzyj/2004-11-28-17820.htm
如在最为典型的银行贷款担保合同中,贷款人提供担保是向银行贷款的必要条件,一般而言,银行会“迫使”担保人处于一种相当较弱的地位。但是,对于有些经营业绩良好的上市公司的贷款,各大银行就会纷纷抛出各种优惠条件,争抢着主动提供贷款,尽管贷款也要提供担保,但银行显然已经处于相对弱势地位。
《中华人民共和国民法通则》第58、59条中规定的民事法律行为的无效与可撤销、可变更的情况。《中华人民共和国合同法》第52、53条中的相应规定。
参见梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,第595页。史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第425页。陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第633页。
参见谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1998年版,第896页。
王闯:《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版,第29页。
参见谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1998年版,第452页。
参见沈达明著:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第177页。
关于公法与私法的划分标准与区别可参见,梁慧星著:《民法总论》,法律出版社2001年版,第32页以下;龙卫球著:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第6页-第8页。
迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,中国百科全书出版社,1996年版,第172页。
法律是"自由的科学(thescienceofliberty)""为了保障自由,我们才是法律的奴仆","法律不是为了废除或限制自由,而是保护和扩大自由"等脍炙人口的格言法谚阐释了法律和自由的内在联系。参见http://xs.blogchina.com/article_104904.1275075.html
对此,亚当·斯密在其《国富论》中有生动的描述:“每一个经济人在追求自己的利益时,都被一只无形的手引导去促进并非属于他原来意思的目的。”
“法律经济学”“法经济学”(EconomicsofLaw),亦称“法律的经济分析”(EconomicAnalysisofLaw),是20世纪50~60年代发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科,也是当代西方经济学和当代法学中的一个非常重要的学术流派。由于研究者所持的学科立场及研究视角的不同,西方法学界一般把这一学术流派称之为“经济分析法学”。参见理查德?A?波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版
参见吕忠梅、刘大洪:《经济法的的法学与法的经济学分析》,中国检察出版社1998年版,第202-203页。
参见参见谢在全著:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1998年版,第638页。梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1998年版,第874页。
梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1998年版,第879页。
博弈论,(GameTheory)是研究各方策略相互影响的条件下,理性决策人的决策行为及均衡问题的一种理论。早在我国的田忌赛马就是典型的例子。冯?诺伊曼和摩根斯坦恩合著的《博弈论与经济行为》标志着理论的博弈论的诞生。博弈论是指理性的决策人通过对参与人、行动、结果、信息、战略、支付函数、均衡等基本要素的考量。从而做出最符合参与人的最优战略或行动的组合。参见郭磊,博弈论简论,载于《山东经济》1999年第6期。
当担保人就是债务人时,担保人完全可以通过清偿债务使担保合同失去效力,从而避免其重大利益损失,这是无疑的。当担保人是债务人以外的第三人时,笔者认为担保人也可以以债务承担的方式代为债务人清偿到期的债务。因为,担保权的设定目的就在于确保债权利益的实现,如果担保人主动、自愿履行债务人的到期债务,那么就达到了与担保权实现同样的效果,这与担保权价值追求并不相悖。因此担保人完全可以通过清偿到期的债务,从而处于相对主动的地位,对流质契约作用的发挥有了相对主动决策自由。因此,从这个角度上讲,流质契约并不是对担保人不利,反而是有利于保障担保人利益的。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章