3、流质契约的公平价值
公平，历来就是学者们禁止流质约定的主要理由。他们认为担保物可能因为价值的上涨但由于流质约定而不经拍卖或变价直接归于担保权人，使担保人利益受损，有失公平。其实，从法经济学的角度看，担保人与担保权人之间的流质约定，只要是双方当事人自由的真实意思表示，体现的是双方当事人之间的一种博弈，[22]反而正好是法律追求的公平、公正价值的体现。我们知道，作为理性的双方当事人以其各自的知识、判断、信息、战略等进行相应的博弈均衡，从而做出相应的决定，这是一个理性决策人的自由意志表达，应该受到法律的尊重。具体而言，担保人在与担保权人之间订立流质契约时，双方都在相互博弈。担保人认为以担保物作为债务的担保不会让自己利益受到严重损失才会签订这个流质协议；而担保权人也要经过自己的决策认为该流质契约对其债权没有损害才会签订。这样就体现了双方之间的利益博弈。充分体现了双方的意思自由，当然就是公平的体现。对于担保物的价值变化对担保人的影响，如担保物价值的上涨而导致担保人的重大损失。前面已有论述，笔者认为从经济学的视角看，这种顾虑纯属多余，因为价格波动是市场规律正常作用的结果，对每一个市场参与者而言都是公平的，流质契约双方当事人因此蒙受经济损失的可能性是对等的，因此我们不能单单说流质契约会对担保人不利。而且，我们知道，担保合同是一个从合同，他的效力是从属于主合同即债权债务合同的，当主合同因债务的清偿而终止，则担保合同的效力也因此终止。所以当担保人在有流质约定的前提下，如果发现担保物的价值明显超过了担保债权，流质约定对自己显然不利时，担保人可以通过主动清偿到期的债务从而使担保合同失效，从而避免了因流质约定对自己的重大利益损失[23]因此，流质约定对担保合同的双方当事人也是公平合理的，流质契约也是法律公平价值的体现。
五、结 语
通过以上的分析，我们可以看出，流质契约并不是人们所想象得那么不公平、不合理。随着经济的发展，社会的不断进步，对担保物的实现方式也提出了新的要求，如给予当事人更多的自由度，以更加效率的方式实现担保权等等。因此在不违背当事人的意志的前提下，对担保物价值实现以流质契约形式适应了市场多样化的需求，也适应了市场经济高效率的发展需求。同时，流质契约体现了私法自治精神、也体现了公平与效率价值。而对流质契约的绝对禁止反而不利于私法自治的功能发挥，也不利于流质契约独特魅力的发挥，对担保合同的当事人也并非十分必要。因此，笔者认为，流质契约是合理的，全面对其禁止是不科学的，也是不合理。流质禁止制度这一所谓的“金科玉律”应该改了，流质契约签订与否应该让合同双方当事人去自由决策。
