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论流质契约制度之合理性

  

  2、典权、典当制度。典权是我国的一项传统的担保制度,学者们一般认为是一种用益权制度。典权是指出付典价占有他人之不动产而为使用收益。[12]典权中双方约定如出典人在回赎期届满没有回赎典物,视为绝卖,典权人直接取得典物所有权。典当又称为营业质,也是我国传统的一种担保方式,是指当铺营业人与贷款人约定将典当物交给当铺所有,如出当人在约定期限届满没有回赎,当铺当然取得当物所有权。其与典权的主要区别就在于一个是不动产一个是动产,两者在本质上与流质约定是一样的,都是事先约定到期末履行相应义务就将担保物直接归于担保权人或典权人、当铺所有人。所以,典权、典当与流质约定是殊途同归。在我国台湾地区的民法典和我国的《物权法草案(征求意见稿)》中都有典权、营业质的规定,那为什么就还要对流质契约完全禁止呢?民法对这本质上相同的制度采取不同的评价标准是否公平呢?这与对我国法制的健全与完善、与我国民法制度的统一的意旨是否相悖呢?


  

  3、买回制度与附买回条件的合同。所谓“买回”,是指在不动产买卖合同中,双方附有买回的特别规定,到一定期限以后,出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产。针对动产买卖,当事人可以双方约定一定条件的购回合同。从性质上来说,流质契约也是附一定条件所有权归属约定,与买回制度与附买回条件的合同是一样的。当今许多国家都规定有买回制度、附买回条件的合同,为什么却对具有同样性质的流质契约如此“狠心”呢?笔者不解.


  

  (二)相关国家立法适用之借鉴


  

  关于流质的立法,世界各国一般都是对此全面禁止。但也有些国家并非如此。如,《日本民法典》只在第349条中对质权中的流质禁止:“质权设定人,不得以设定行为或债务清偿期的契约与质权人约定,作为清偿使取得推进物的所有权,及其他不依法律所定的方法使为质物的处分”尽管有此规定,但日本同时承认买回制度、让与担保制度、营业质制度等。因此,一些日本学者认为在承认了让与担保的情形下,对流质契约的完全禁止是没有实际意义的。在《法国民法典》中的第2078、2088中规定质押中的流质禁止:“允许债权人不经任何手续,自行取得或处分质物的任何条款,均无效”“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期间届满没有清偿债务而取得该不动产的所有权,任何相反条款均无效。”法国国内学者也有不少人对此有异议,认为流质约定是利于保护债权人利益,同时是高效率的,是可取的。[13]除了日本与法国,目前最为开明的国家是意大利,在其1942年新颁布的《意大利民法典》中,抛弃了旧民法典的流质禁止规定,对流质没有任何禁止性规定,而是将流质归于合同管辖,通过合同自由与民法中的诚信、公平等原则对其进行规范。《意大利民法典》开全面解禁流质契约之先河,而且是在上个世纪的五十年代,可见当时起草者们敢于解脱传统法律制度的桎梏的魄力之大,同时也反映出当时起草者们的远见卓识与对法律制度的真知灼见。显然,意大利对流质契约的解禁完全适应当今时代对效率与公平的追求,有利于促进经济与社会的发展,以后必将成为各国立法的典范。



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