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论流质契约制度之合理性

  

  第三,流质契约禁止是有利于保护其他债权人的利益。我们认为是不一定的。首先,担保物价值的受偿,如果按传统的拍卖或变卖方式,担保物价值的实现往往要经过很多复繁的程序,费时费力,所得价金往往低于其正常的价值。[9]所以流质禁止不一定就会对其他债权人有利。其次,流质约定只是担保的一种实现方式,各个债权人之间是平等的。有担保的债权优先于无担保的,先担保的优先于后担保的。因此,如果允许流质约定,那每个债权人在与债务人提供担保时都可以进行流质约定,这对每个债权人就是公正的。债权人对其他债权人在先的流质约定无权干涉,这与先担保优于后担保道理是一样的。从这个角度上而言,流质契约还有利于保护其他债权人利益。


  

  第四,防止国有资产的流失。流质契约禁止有利于保护国有资产的流失,笔者认为这种说法有一定道理,但相对于流质契约而言,不一定就是合理。但我们应当知道,国有资产的流失有许多原因,有许多方式。国有资产的流失并不是因为流质约定的原因引起的,而是国有资产监管制度的不完善导致的。流质约定仅作为一种担保权的实现方式,充其量也不过仅作为国有资产的一种流通方式,而且应该是一种正常的流通方式。我们不可能通过禁止流质契约从而规制国有资产的流失,这是治标不治本的方法,是没有找到国有资产流失问题的本质与关键所在。因此,如果以保护国有资产流失为名全面禁止流质约定是站不住脚的。


  

  四、流质契约合理性之探讨


  

  (一)相关制度的适用比较


  

  通过以上的分析,我们得知流质禁止的理由并不完全合理,有些甚至有些牵强。其实在民法中,我们现在已经有许多制度与流质契约有“异曲同工之妙”。通过对这些制度的分析,我们也可以类推出流质契约存在的合理性。


  

  1、让与担保制度。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物之权利(是所有权或使用权)担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人就该担保物受偿之非典型担保。[10]可见,让与担保是将担保物的所有权在未到担保权实现时就已经转移给了担保权人,担保权人在名义上已经是担保物的所有权人了,这样对债务人或担保人的权益保障是很不利的。例如,担保权人可以所有权的名义处理担保物,他是有权处分;当担保权人破产时,该担保物也属于担保权人的破产财产。当然让与担保的优点就在于他的效率与灵活性,在于他能扩大融资担保的可能性。[11]所以,许多国家都在立法中肯定了他的地位,我国在《物权法草案(征求意见稿)》中也有让与担保的相关规定。流质契约禁止之理由中主要就是为了保护债务人利益,其实相对于让与担保而言,流质契约中的担保物直接归于担保权人是属于事后归属。只有当债务人没有偿还到期债务时,担保权人才能取得担保物。况且,如果担保人认为担保物价值大大超过所担保的债务,他完全可以通过偿还债务从而解除流质约定的效力。从这个角度而言,流质契约对债务人的利益保护相对让与担保更有利,为什么能承认让与担保而要全面禁止流质呢?



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