三、流质契约禁止法理基础之质疑
通过以上分析，我们得知一些学者主张的流质契约禁止的主要理由。笔者对此并不以为然。第一，流质契约禁止是为了保护债务人的利益，以免其因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保从而蒙受巨大损失。从而流质契约之禁止是为了保护债务人这个弱者免受利益损失的一种制度。笔者对此不禁有疑问，在担保合同中，债务人就一定是处于弱势地位吗，一定是弱者？即使债务人是处于相对较弱的地位，流质之禁止是否真的就完全有此必要呢？我们知道，所谓弱者、弱势群体是社会学上的一个概念。弱势群体是一个分析现代社会的经济利益分配和社会权力分配的不平等，以及社会结构不协调、不合理的概念。是指由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会，而在社会上处于不利地位的人群。它体现的是一部分人群比另一部分人群在某些方面处于一种相对不利的地位，它是一个相对的概念。[6]在现实中，谁是弱者，在什么情形下是弱者，这些都会随具体情况的不同而发生变化的，而且，即使是同样的情况，由于看问题的角度、立场不同，也会是仁者见仁，智者见智，大家莫衷一是。[7]因此以这些不确定性和偶然性状态作为对弱者倾斜保护的原则，显然是违背了逻辑上演绎推理的起码要求，甚至有违现实中的公平之实现。在流质契约中，保护“弱势”债务人为目的是合理的，但是并不是说债务人在担保合同就一定是弱者，债权人也并不一定就是强者。合同当事人之间更多是体现的是平等互利，而不会是强者与弱者的关系，尽管有可能存在强弱关系，但这肯定不是市场的主流。因为如果在平等的市场竞争中存在强弱之分，那么就会出现交易的不公平性，这必将引起市场竞争规律首先产生作用（因为市场规律成就的应该是一个公平、公开、公正的竞争环境）。在市场机制本身不能调整的时候，即市场调节失灵时，就会有政府的宏观调控。法律作为宏观调控方式的一种，一直就是以实现市场交易的公平公正作为已任的。对于不公平的交易，我们通过对法律行为的规范，就足以对不公平的交易进行规范。如对欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的情况赋予一方当事人的撤销权或变更权。[8]而不必因为债务人可能处于所谓的相对弱者地位而对其另外增加一个流质契约禁止制度加以保护。这样一方面可以说是法律规范上的重复，有些画蛇添足之嫌；另一方面，将流质契约制度予以全部否定，不利于流质契约制度独特的价值魅力的发挥，反而不利于我们法律对社会经济的良性导向作用。
第二，流质契约与担保权的价值性不符。我认为所谓的担保权的价值性，无非就是指要以担保物的价值实现对债权的补偿，而不应该是指具体方式，只要能实现债权的补偿，方式应该是可以多种多样的。而流质约定与担保权的价值性并不冲突，它也是担保权的价值体现。当然，这里可能会出现担保物的价值高于担保债权的情况，有可能出现两者之间价值的不平等性。但笔者认为，所谓的价值间的不平等性也是相对的。担保合同当事人之间的流质约定体现的是双方的意思自治，也是一种相互博弈的结果。要说有价值的不平等，也是因为当事人自己价值判断的结果，是合符私法的理念与精神的。因此，从私法自治的角度看，担保权以流质的方式实现也是合理的。
