论流质契约制度之合理性
朱小琼
【摘要】通过对流质契约禁止制度法理基础的分析，对其必要性提出质疑，并通过一些相关制度及国外立法的对比对流质契约的合理性进行阐释，认为流质契约并非绝对不利于担保人，而是担保合同当事人之间博弈的结果，这是符合私法自治精神的，也是法律公平与效率价值的合理体现，因而也是可行的。
【关键词】流质契约；意思自治；博弈；效率；公平
【全文】
一、流质契约禁止的法律内涵
流质契约，又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款，其内涵是指在债务履行期满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。[1]通过对以上定义的分析，我们可以认为，流质契约具有以下特征：第一，流质契约是发生在抵押合同与质押合同中，是作为担保物权合同的一种方式，准确的说，应该是一种实现担保功能的实现方式。第二，流质契约是由提供担保物人即义务人与担保权人之间的协议，义务人可以是债务人，也可以是第三人。第三，流质契约的内容是约定债务人到期未履行债务，则担保权人依约定取得担保物的所有权以抵偿债务，实现其债权利益。流质契约的目的在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过像传统担保权的实现那样，要对担保物的价值进行估计、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值远远的超过被担保的债权额，从而导致债务人或提供担保的第三人利益受到损害，所以各国立法普遍对流质契约明文予以禁止。如德国民法第1227条、法国民法典2078条及1149条、瑞士民法典894条和816条第二款、日本民法典349条、我国台湾民法873条都有明确的规定。我国的《担保法》在第40条及第66条也分别规定了在抵押合同与质押合同中，不得约定流质条款。可见，对流质契约的禁止几乎成了“金科玉律”，成为许多国家法律的通例。然而，这是否就能说明流质契约的禁止是无可非议的，不可辨驳的呢？笔者不尽以为然，以下即通过对流质契约禁止的法理基础分析、质疑，通过与其他相关制度与国外立法的对比进行探讨其存在之合理性，以此求教于大家。
二、流质契约禁止制度之法理基础
流质契约之禁止的立法意旨就在于保护债务人的利益，以防止处于弱势的债务人因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保，在不能到期偿还时，则因流质契约之约定使担保物的所有权直接归于担保权人所有，从而蒙受损失。因此，各国立法普遍对此予以禁止，其立法目的与法理基础具体体现在以下,几个方面：第一，保护弱势债务人的利益。法律作为一种社会规则，其价值功能之一就是为了实现社会公平与正义，从而保护社会成员的正当权益。特别是对弱势群体的保护历来就是法律的天职。法律设立专门的一些规则对弱势群体进行倾斜保护，从而更好的实现社会公平。流质契约之禁止就属于这种规则，就是为了保护所谓的弱势债务人的利益，以避免其因处于弱势地位而遭受重大的损失。如因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保，或是因为市场价格的变化，担保物的价值在担保权实施时比担保合同订立时的价值高出了许多。第二，保护担保物权人以外的其他的债权人。[2]一些学者认为担保物的价值一般都会比担保的债权数额要大，如果不经过清算而直接担保物归于担保权人所有，这会有损[3]于其他债权人的利益的。第三，防止国有资产的流失。在我国，许多国有企业因为生产的需要向银行贷款，并以企业的国有资产作为抵押。在对国有资产的监管规则还不够完善的前提下，如果允许国有企业将国有资产设立流质契约，这将可能导致国有资产归于债权人，尤其是一些国有企业的领导人可以利用这种手段逃避国有资产的主管部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。[4]第四、流质契约之禁止符合担保权是价值权的性质。依有些台湾学者的观点，流质契约之禁止的意旨应系在担保权为专以担保物卖得价金清偿所担保债权为目的之价值权。如果担保物倘未经拍卖所得价金，或担保权人未经于债权清偿期届满后，与担保人订约，取得担保物的所有权，即与担保权为价值权的性质不合。[5]担保权以担保物的价值作为所担保债权的保障，因而是一种建立在担保物价值基础之上的价值权。以担保物的价值额作为担保，就当然会出现担保物的价值与所担保的债权额之间的不完全平等性，而流质契约之约定，则是忽视了这种价值之间的不完全平等性，将担保物统归于担保权人所有，因而与担保权是一种价值权性质不符。
