只所以优先考虑基于知情同意的人格保护/无偿捐赠模式去规范人体组织的提供,是因为它与各国禁止人体组织提供者在提供过程中获得经济益处的规定是一致的[47],是因为它较为符合利他主义价值取向,是因为它尊重了人的尊严和自由价值。这是人体组织“财产”观所无法比拟的。这在许多国际性立法中皆可看到。欧洲理事会部长委员会在其2006年公布的就人源性生物材料研究所做的立法建议书第七条就禁止就生物材料获得经济益处,该建议书第1条还将立法目的界定为“保护人类的尊严和独特性(dignity and identity of all human beings)”、尊重人的“完整性(integrity)”、“隐私生活权(right to private life)”和“基本的自由(fundamental freedoms)”。《欧洲人权与生物医学公约》第2条也确保了人类之优位,即人类的利益和福祉优先于单独的社会和科学利益。[48]
当然,基于知情同意的人格保护模式也有其劣势。这些劣势体现在:一方面,侵犯自主决定权所带来的侵权责任在责任构成和证明责任上不如物权或财产权保护来得对当事人更加有利和便捷。原告要艰难地证明被告过错和因果关系的存在;另一方面,知情同意原则适用的领域和范围也有所限制,触角和威力也不如财产保护方法来得深远和强烈。但是,上述缺陷并不是不可弥补和不可克服。对于前者,为了使对自主权的保护真正落到实处,一些国家的司法已开始松动对传统因果关系标准的证明,自主权和自我决定权的丧失本身即构成一种应得到法律救济的损害。[49] 对于后者,实践表明,知情同意原则的适用已超越了医疗领域,需要披露的内容和项目也逐渐得到扩展。随着知情同意原则内容的扩展和触角的延伸,当事人的自我决定和控制能力也将发挥更加深远的影响。另外,需要指出的一点是,在我国乃至大陆法系,“物”所享有的物权保护方式(如返还原物、停止侵害、排除妨害、恢复原状)目的在于保障物权之圆满状态。“物权请求权的行使可以使物权恢复圆满状态和支配力”,它是“物权效力的体现”,但是,物权请求权的行使有一个前提,即物权的支配客体仍然客观存在,不能发生灭失,如果发生灭失,物权人只能通过侵权的方式要求侵害人进行损害赔偿。[50] 在侵权损害赔偿层面上,不管在责任构成要件上还是在举证负担上,法律对“人格权”和“财产权”的保护是一样的。“财产”观之优势便不付存在。
应当认识到,基于知情同意的人格保护与无偿捐赠是并肩而行的。禁止人体组织提供者从人体捐献中获得金钱益处是各法域普遍的立法规定,尽管法律并不排斥对人体组织和器官捐献者的补偿,[51] 因为立法者坚信金钱交易不仅有损人的尊严,而且也构成一种“不当引诱”,有损知情同意的真实性。但是,在现实生活中,无偿捐赠的利他主义并不始终贯彻在人体组织利用的各个环节。“...... 个体通常被要求做出利他主义行为,此种利他主义行为给贪婪地追求经济利益的机构带来了重大益处。结果,在许多人的生命材料的传送链条中,既有受利他主义动机驱动的参与者,也有由非利他主义因素驱使的参与者。尽管初始的交换者(如实体器官的捐赠者、在医学研究中同意提供组织供其使用的患者)可能仅为行善目的而行为,但是接下来的交换者(如移植项目、药业公司)却不是这样。因此,人体组织是作为无偿捐赠进入传送链条的,但后来却被转换成了商业产品—一件向最终接受者销售的而不是捐赠的产品。”[52] 基于知情同意的人格保护只能控制人体组织的分离和使用,却没有调整产品市场化后的利益分配。[53] 因此,在基于人体组织的研发获得巨大利益之后,在人体组织提供者与研发人员之间另外建立一个公平的利益分享机制是必要的。这也反映了一种折中思想:既要摒弃绝对市场化倾向可能对社会价值和人格尊严所带来的负面冲击,也要防止过分强调无偿性可能给组织提供者带来的不公平。“在中国社会的道德观念下,基因原材料提供者参与后续技术成果的利益分配,与传统的对人体器官的商业化行为存在较大的区别,基本上不存在无法克服的伦理道德障碍”;而且基因资源实际上类似一种无法替代的资本投入,“基因资源提供者直接基于该资源而参与后续成果利益分配的立法例将不会当然违背知识产权立法的基本原则,在理论上是可行的”。[54] 对此种利益分配机制的认可使得在美国司法中“不当得利”诉因得到成功主张。法律有必要在此领域寻找利益分配机制立足的支点。对研究人员和人体组织提供者之间利益分配机制的肯定并不违背人体组织的非商业化原则,它要解决的是对人体组织进行基于知情同意的人格保护之后后续环节可能产生的问题。有理由相信,它仍然可以不必借助于将人体组织界定为“财产”或“物”的方式而使得问题得到解决。
七、结论
我国民法界一般认为,与人体分离的组织和器官为“物”,可以享有物权保护方式。这一观点在语言表达语境上存在缺憾。通过对英美法几个重要判例的考察可以看到,在如何保护人体组织提供者利益问题上,英美司法,基于知情同意保护与财产保护等效说,启用的多是来自于知情同意和忠实关系的保护,而不太情愿将人体组织放在“财产”概念下去考察,这与人体组织的非财产化这一普通法原则是吻合的,这也是与英美法系国家具有充沛的知情同意法则表达语境密切相关。为了促进我国医患关系和医疗行为的改善,在知情同意语境中探讨与人体有关的问题非常有必要。
基于知情同意的人格保护模式可以有效地保护人体组织提供者就组织的分离、使用和处置进行控制的权利,能达到我国目前的财产保护学说所需要的效果,单辟一个不完整的财产权利价值不大。更重要的是,启用知情同意和人格保护的语言有利于保护人的尊严和自主权,能与各国所倡导的无偿捐赠模式达成一致,而不必通过牺牲逻辑让没有收益和处分权能的残缺财产权利与立法达成一致,而且人格保护和无偿捐赠能促进利他主义价值观和社会凝聚力,副作用较小但益处却不小,应得到优先考虑。正如台湾王泽鉴教授在分析Moore案后所言,人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分,而予以适当必要的保护。[55]
知情同意原则的不断发展正在克服它与物权保护相比所存在的缺陷,从而将使其发挥更大的等效作用。为了切实体现知情同意原则之真谛,英国司法正逐渐认识到当事人自主权的丧失本身即是一种需要救济的损害,已经发展出与一般侵权责任不同的规则。在责任构成要件和证明负担上的倾斜照顾,将使得知情同意原则的成功主张更加容易,当事人的自主权将被置于一个更加神圣的位置。