六、在人格保护与财产保护之间：话语上的选择
在我国民法界，从物权法角度探视脱离人体的器官和组织，承认人体组织和器官的物权性质和财产属性的意见不在少数。[36] 根据此种学说，“脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。”[37] 如果出现侵占或损坏此类侵害人体组织所有权的行为，基于这种“物”的性质，人体组织提供者不仅可以享有侵权损害赔偿请求下的保护，而且还可享受物权人所特有的物权请求权保护，诸如返还原物、停止侵害和排除妨害等不考虑侵权人过错从而具有严格责任性质的保护方法。“物的范畴说”在承认捐赠主体对人体器官及组织的支配力的同时，又基于物的特殊性对此种支配力做了限定。这种限制体现在，基于现代法律尊重人格、保护人的尊严的需要，法律不允许拥有所有权的人基于商业目的而处分人体组织。对人体器官及组织的处分应只限于无偿捐赠，绝对不允许自由买卖。这种肢解财产权利的说法在英美法中也有一定市场。财产法中的“所有（ownership）”包含的不是单个权利，而是“一束权利（bundle rights）”。它不仅包括占有权（right to possess）和转让权（right to transfer），而且也包括使用权（right to use）和排除他人干涉的权利（right to exclude）。[38] 即使法律不承认组织提供者的通过买卖转让组织的权利，那么控制使用的权利和排除他人非法利用的权利却是可以与主流价值观并行不悖地存在着的。正如Broussard法官所说，“若患者已适当同意其身体某一部分基于科学目的的切除和使用，在切除之后，他不再对其身体组织持有任何法律利益，即使这样，根据加州法律，很显然，在组织切除之前，应是患者而不是医院有权决定身体组织切除后如何使用的问题。”此种为消除人体组织的商业买卖属性而对财产权利的限制与各国立法和社会所倡导的利他价值观倒是保持了一致。
应当说，上述“物”的学说，尽管将人体组织放在“物”的范畴下去考察，却并不同于英美法系国家所说的财产保护模式，因为后者并不讳言人体组织的买卖和商业运作。由于抽离了所有权人对物的收益和处分权能，上述“物”的学说所显现的不同于其他保护模式的独立价值并不大但却隐含了诸多对社会的负面影响。应当承认，我国民法界首先考虑用“物”的概念和物权法规则来保护人体组织所有人的利益有可取之处，因为物权法毕竟有自己独特的且较侵权法占优势的一层保护方法，“如果适用物权请求权，权得人要求侵害人返还财产、停止侵害、排除妨害和恢复原状，都不需要证明相对人具有过错。换言之，物权人在行使其物权请求权的时候，只需要证明其财产被他人不法占有或遭受了侵害或妨害，而不需要证明他人对该财产的占有、侵害或妨害是否具有过错。如果以侵权请求权替代物权请求权，按照侵权请求权的归责原则要求权利人必须对行为人主观上是否有过错的问题举证，实际上是加重了物权人的举证负担，这对于保护物权极为不利。”[39] 但是，在保护人体组织提供者利益方面，我国善用物权法概念去阐述也不得不说明这样一个事实：在我国，另一种保护模式—基于知情同意规则的人格保护模式—并没有被放在应有的位置而加以重视，其话语表达明显不足。
知情同意原则是医事法中的一项最基本的且特有的原则。[40] 它在我国医事立法中尽管存在立法体现[41]，但是，由于立法在民事责任和权利救济层面缺乏有力规定，它在我国法律中的存在很大意义上仅具有宣示性，没有发挥一种单独的侵权责任形态[42]应有的功能，尚不能成为制约医疗行为、调整医患关系的有效工具，它的功能缺失是导致我国医患关系持续恶化的重要原因之一。对于我国民法界来说，知情同意原则是一个较为陌生的词汇，未能通过这一医事法的特有规则来透视人体组织提供者的利益保护问题也是可以理解的。
但是，用知情同意语言来促进对人体组织提供者的利益保护，其益处和优势是显然的。与着眼于财产定性和赤裸裸的财产交易不同，基于知情同意原则的保护着眼于保护不受干扰和外在影响的人的自由意志，尊重人自主地处理与其利益相关的事务的能力，推崇人的人格尊严至上，它是对行为人一般性质的人格权的保护，是对行为人自主权和自我决定权的保护，作为一种语境，它更为适宜去解决对与人体有关的问题，它更能避开因过多关注财产和交易而惹来的鄙视的目光和社会价值的滑坡，维护了人所特有的尊严和人之神圣地位。与财产法保护相比，它是一种独具特色和优势的一种保护方法。它不是一个简单地让医疗从业人员向其服务对象多说几句少说几句的问题，其正面作用不可抵估。它体现的是对人的尊重和爱护，此种尊重和爱护应达到如同对待“至亲”的程度。它有利于优化人之间的关系，增加一个社会的和谐因子和亲和力。
实践已经证明，知情同意原则的适用范围已得到了扩展，它已越出初始的医疗领域而渗透进生物医学研究领域，其可得性是不成问题的。而且，其预期可达到的效果也不可低估。基于知情同意的人格保护模式完全可以成为有效的保护人体组织提供者的手段。从控制人体组织是否与人体分离、分离后人体组织的用途和走向这一角度讲，基于知情同意的人格保护完全可以达到将人体组织定性为“物”所欲求的功能和目的。《欧洲人权与生物医学公约》关于生物医学研究的附加议定书（2005年）[43]第14条就规定了当事人在“同意”问题上的绝对控制权：（1）如果没有当事人的“知情的、自由的、明示的、具体的和书面的同意（informed, free, express, specific and documented consent）”，对该人的任何研究均不得进行；（2）在研究的任何阶段，上述同意均可自由撤回；（3）拒绝同意或撤回同意均不应导致对当事人的歧视。在告知的范围上，该议定书第13条规定，被要求参与研究计划的人均应以可理解的语言被告知“充分的信息（adequate information）”，这些信息不仅包括研究计划的目的、可能的风险和益处，而且还包括研究结果、数据或生物材料的任何可预见的潜在的进一步用途，包括商业用途（any foreseen potential further uses, including commercial uses, of the research results, data or biological materials）。欧洲理事会（Council of Europe）部长委员会在其2006年公布的就人源性生物材料研究（research on biological materials of human origin）所做的一份立法建议书[44]专章规定了在研究使用生物材料过程中当事人的“同意”问题：1、一般规则：对生物材料的研究只有在落入当事人同意的范围内时才可以进行，当事人可对其生物材料的使用做出限制。2、对于可确定身份的生物材料（identifiable biological materials）来说：如果所拟定的使用没有在当事人原先同意的范围之内，研究人员应做出合理的努力（reasonable efforts）去联系当事人以便就所拟的使用获得他/她的同意；如果通过合理努力找到当事人系属不可能，只有在单独评估它符合以下条件时，此生物材料才可用于研究：（1）该研究旨在解决一个重要的科学关注的问题；（2）若使用能获得同意的生物材料，研究目的不能合理地达到，即为合理达到某一研究目的，所涉及的生物材料属于非用不可的性质，即使不能获得同意；（3）没有证据表明当事人曾明确地反对此种使用。3、对于没有建立联接的匿名的生物材料（unlinked anonymised biological materials），它们可用于研究，但是，此种研究不得违反材料被匿名前当事人所做的任何限制，而且材料是否匿名应由一个审查程序来确认。由此可见，该建议书在考虑医学研究所带来的社会利益的同时，严格保护了当事人通过“同意”来控制组织材料之研究用途的权利。新西兰在其医疗服务消费者权利法案（Code of Health and Disability Services Consumers’ Rights）中也在医疗服务消费者“做出知情选择和知情同意这一权利”之下规定了任何消费者有权就在健康服务过程中移取的任何身体组成部分或身体物质的返还或处置（return or disposal of）做出决定的权利。[45] 在新西兰的健康研究伦理指针（2005年修订）[46]中，新西兰健康研究委员会要求研究人员确保研究参与者的同意是自愿的，是免于金钱刺激（financial reward）的或胁迫的，而且规定一个人有权如何处置其身体组成部分，特别是如果使用其身体组成部分会产生经济利益时。该指针还指出：（1）如果研究计划发生改变，研究者必须就使用用途的改变向捐献者寻求知情同意；（2）在例外情况下，没有知情同意，也可使用人体组织材料，但是必须获得伦理委员会的同意。伦理委员会应确保：①对捐献者或其家庭没有损害；②此项研究具有重大的、潜在的公共益处；③此项研究不是主要为获得经济利益而进行的。也就是说，伦理委员会要确保：去征求当事人的同意是不切实际的，或者允许研究进行所带来的公共益处压倒了保护个体同意权之强烈需要。由以上规定可见，在知情同意原则下，通过特别法，通过对知情同意范围和项目的扩展，同样可以赋予当事人控制其人体组织分离、利用和处置的权利，保护了人的自主决定权，而不必劳神借用物权法概念去设计一个权利受到限制的残缺的特殊财产权利。
