至于为何将医生的个人利益(比如研究利益和经济利益)纳入其告知的范围,法院的理由是:(1)在知情同意原则下披露的范围是以患者的需要为依归的,一个合理的患者在对治疗做出同意时是希望知道他的医生是否存在可能影响其职业判断的经济利益的,是希望知道在其健康利益之外是否存在一个可能影响医生判断的外在干扰因素的;(2)医学的发展需要研究活动,法律也不禁止医生去从事医学研究活动。但是,如果一位医生在从事临床医疗过程中还存在研究利益,这会产生“利益冲突(conflicts of interest)”。一位心存研究利益的医生会被诱使去采取一些尽管科学研究上有用但却对患者具有很少或没有益处的医疗行为,他会有意识地或无意识地将这一研究利益考虑进医疗行为判断当中。
二、对Moor案的全方位观察:“神圣(the sacred)”还是“亵圣(the profane)”?
美国的Moore案是一个颇具争议性的案件。[15] 它给人们设定的是这样一个场景:一位患者在不知情的情况下成为了一名人体组织的提供者或者人体组织源(source of human tissue),他的组织的独特性和可利用性为科学研究做出了贡献,这位患者要求分享基于其组织产生的研究专利所带来的益处,为了达到此目的,患者在通常的违反告知义务诉因之外提出了对其“财产”的“侵占”这样的新诉因。
对于财产“侵占”新诉因,法院否定了它的可适用性。在法院看来,与身体分离的人体组织不是“财产”,不能支撑起“财产侵占”之诉。由于否定了人体组织的“财产(property)”属性,法院实际上是否定了人体组织提供的“买卖(sale)”属性。因此,在人体组织提供是一种“捐赠(gift)”还是一种“买卖”两分立场上,法院实际上是站在了前者立场。
纵观法院的推论,在否定“侵占”理论的适宜性时,法院实际上是将基于忠实义务和知情同意的保护视为同样可以保护患者权益的、与“侵占”理论等效的、副作用又小的优先选择的保护模式。情况果真如此吗?基于知情同意原则的保护对患者的权益保护能够充分吗?该案的反对派意见认为,情况并不如此。与“侵占”理论相比,基于忠实义务和知情同意的保护至少有以下劣势:(1)它只适用于组织提供者与研究人员存在医患关系(physician-patient relationship)的场合。也就是说,在本案中,只有医生Golde可以基于未尽忠实义务和知情同意原则下的告知义务而承担责任,此种救济方式不能及于与患者不存在医患关系的其它四位被告,即加大董事会、研究人员Quan、遗传研究所和Sandoz药业公司。(2)基于知情同意原则的救济方式并不是一种便捷的、具有较强威力的保护方式,它所要求的原告的举证负担也是很重的,因此,它在一定意义上不能有效地敦促医生向患者披露其研究和经济利益,从而保护患者权益。这是因为,一方面,基于知情同意的侵权是一种过失(negligence)侵权,患者必须证明医生未尽告知义务与其损害间存在因果关联。也就是说,通常的“若无则不(but-for)”测试标准应当达到,即“患者须证明如果他或她被告知了所有的相关信息,他或她就会拒绝对所涉医疗行为的同意。”[16] 另一方面,在上述因果关系证明上一般适用的是一种“客观(objective)”因果关系的标准而不是主观性标准,即原告须证明的是如果被充分告知,一个在此情境中一个“合理谨慎的人(reasonably prudent person)”而不是具体的患者个人,不会做出同意。特别是在治疗的利益大于未披露风险所带来的损害时,上述客观因果关系的证明就更加困难。正是基于上述原因,本案的不同意见持有者Mosk法官认为基于知情同意原则的保护在很大意义上是只不过是一个“纸老虎(paper tiger)”而已。(3)患者基于知情同意原则的权利通常是一种消极权利,即是一种说“不”的否决权,而不是一种积极权利,即要求与研究者和开发者分享利益的权利。与知情同意原则不同,“侵占”诉因的优势体现在:它并不要求医患关系的存在,在本案中它可以指向经济实力更强的大学董事会;它是一种严格责任,它可以指向持有细胞的任何人,尽管他对不当行为没有认识;它含指的财产权利具有很强的积极面。在该案反对派看来,基于忠实义务和知情同意的救济并不是基于“财产侵占”救济的一种充分的替代。在本案反对派法官Mosk的话说,“基于未告知的诉因(1)在多数案件中不可能成功,(2)不能保护患者分享人体组织商业开发之益处的权利,并且(3)会让真正的盘剥者逃避责任”。
那么,在财产法救济具有传统的知情同意原则无可比拟的优势的情况下,为什么法院拒绝在财产法下讨论问题呢?应该讲,人体组织的提供者是否可与研究人员一块分享人体组织研究所带来的好处不仅仅是一个侵权法问题。本案法官在“侵占”诉因上的分歧反映的是社会的分歧,反映的是道德、哲学和宗教价值观的不同。人们只所以拒绝承认一个人就其身体组织享有财产利益,是因为担心事情的另一面对社会可能带来的负面影响,比如将人体组织和器官置于市场中去交易对人类尊严(human dignity)的影响,比如人体组织的财产化对科研所带来的负面影响,它是不是会起到扼杀作用,是不是会将研究人员置于无休止的、不可预测的侵权责任阴影之下。[17] 本案的协同意见出具者Arabian法官就从道德 角度审视了本案所涉及的问题。他认为原告实际上是在主张有偿销售其身体组织的权利,在促进法院将人体组织—“这一任何文明社会唯一的最受敬重的和受保护的客体”—等同为商品。在Arabian法官眼中,本案的原告Moore压根就是一个将“神圣(the sacred)”和“亵圣(the profane)”混为一谈的道德败坏主义者。
但是,按照本案多数派意见否定原告在其组织的财产权利,其所带来的对原告的不公是显而易见的,寻求一种研究成果实现后的利益分享机制之必要性也凸显出来。研究人员所获得的毕竟是原告具有独特价值的人体组织。被告在研发上的独创性不能淹没原告对此种独创性所导致专利的贡献度。也就是说,在此情况下,研究专利的产生不仅得益于研究人员的创造性劳动,组织提供源的有独特属性和研究价值的人体组织也功不可没。正如Mosk法官所讲,本案的被告是不可能“凭空分析出Mo氏细胞系的(extracted the Mo cell line out of thin air)”。但是,法院却让组织提供者远离在了利益分享体制之外。正如Broussard法官在其不同意见部分中所指出的,“多数派意见只是简单地禁止原告—细胞的提供源—去获得细胞价值的益处,而允许被指认为采取不适当手段从原告处获得细胞的被告,在不受通常的普通法“侵占”责任约束的情况下,去持有和享有其不义之财的全部经济价值。”不同意见持有者Mosk法官也认为,此种在研究者与组织提供者之间的利益分配机制是不公平的,是不合社会道德规范的。Mosk法官援引他人的话讲,在此类研究中,研究者实际上是将人的身体视为一种商品,一种可达到赢利目的的工具,当研究者可以在没有患者参与的情况下通过使用患者的细胞来制作可市场化的产品从而追求其自身利益时,人的尊严和神圣是缺失的。因此,应当认识到人体组织提供者和科研人员在专利产生上的各自的价值,如果仅正视了科研人员的创造性活动价值,而忽视了人体组织者所提供组织的独特价值,科研人员就会享受到不当得利(unjust enrichment)。而认识到人体组织提供者的财产权利有利于防止不当得利的产生。