但法律的这种预防和抑制功能,对于一般的大众而言,却是一种深深藏在惩罚功能之后、只能靠体悟和推断才能获得的认识。这一点对于常规的行政处分特别是对行政强制而言,同样如此。相形之下,行政指导的抑制和预防功能倒是显现出一种“正本清源”的风格:首先,行政指导将行政目的和意图明白地表达出来,通过解释法的真实意图从而让相对人明白,法律希望他做什么和不做什么;而行政强制只是将行政法的外缘界限廓清,仅警告相对人不要过线,过线则罚,但在红线之内可以做什么,则没有明确的指示。可见,行政指导将行政法预防和抑制功能放在第一位,而将惩罚功能放在第二位。其次,行政指导是一种具体行为方式的指示,它明确地将行为的方式和预期结果告诉相对人,从而给人们的生活指引了方向。行政指导的这种处理方式虽像打预防针一样简单,但却省却了事后补救的繁琐。再次,行政指导代表了一种“死法”向“活法”的复苏趋势,在行政指导的过程中,法律的经验属性成为首要的,而逻辑属性则成为辅助的。埃利希曾通过田野调查的方式将人们的目光从规则拉回到生活中的常规和习惯,他说:“其实生活的内涵是这样丰富。要想把全部的人类活动都包入法律条文,就像想把河流纳入池塘的企图一样愚蠢。即使是那些被纳入法律条文的部分也不再是有生命的流动的河流,而变成一池淤积的死水了——更不用说大量的内容是根本不能被纳入的。”[11]他的话揭示了生活和法律的真正关系所在,生活是本来的,而法律则是后来的。正是在这个意义上,我们更看清行政指导所代表的强烈的生活导向。
值得注意的是,行政指导的上述功能是一个有机的综合系统,功能与功能之间没有绝对的界限和差别,在不同的环境下,不同的功能处于不同的地位,起着不同的作用,它们彼此补充、互相协调。
别外,还须说明,以上主要是从行政指导的正向功能方面进行分析,但同时其反功能也是存在的。按照功能分析的观点,如果我们只注重一种制度的正向功能,忽视其负面功能,就会片面夸大其功效,从而导致行政指导万能的结论,这种结论在实践中将是十分危险的。
结语
行政指导是一种十分有效的现代行政管理方式,它具有多方面的现实功能。在合法性与正当性的冲突中,行政指导一方面满足合法性的要求,同时对行政行为内在正当性给予更深层次的关注;在国家与公民、权力与权利、实体与程序、市场与政府的对立中,从传统行政法学偏重一方的范式中走出来,力图保持矛盾双方协调共处;在规范与事实的冲突中,行政指导更强调用生活的无限性去填补法律的局限性和保守性;在行政机关与相对人的二元对立的矛盾中,行政指导用民主、协商和参与的方式整合社会意志,使民主在最基本的社会现实中生根发芽;在行政强制与非强制手段的选择上,行政指导更看重用引导的方式鼓励持内在观点的多数人,将注意力从那些持有外在观点的少数人身上移至更应该关怀的主流人群,从而使法律规范更加合理、更加贴近生活;在法律的事后补救功能和事先防范功能的选择上,行政指导显然在向积极预防的方向上迈进。总之,行政指导在协调多种对立的矛盾关系当中,显示出中庸、现实、灵活、积极、唯美的清新风格,它的独特功能是全面而温和的,这一点应该引起行政法学界的高度重视。