由于现实社会的发展,行政法所担负的社会职能不断扩张,政府的活动领域几乎遍及社会的方方面面。在现代社会的种种挑战下,行政机关就更需要合法性支持。由于强制性行政行为存在着多种限制和弊端,人们转而对行政行为的正当性给予更多的关注。“正当性”理论的基本主张是:法律之所以是法律,之所以得以贯彻实施,不在于它与权力、意志的联系,而在于它与人类正义同质。法律并非由于有强制力才得以实行,恰恰相反,法律是由于其内在的感召力才长久地存在于人们的心中。阿奎那在总结人定法的四大特点时,把正当性放在第一位,而未提及强制性(注:阿奎那认为人定法的四个特点是:来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁发、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》,北京:商务印书馆,1982年,第121页。)。现实中行政指导最受人诟病的就是“变相的强制”,人们常常指责行政指导不以相对人真实的自愿为基础。不可否认的是,现实中有很多强制下的行政指导,但笔者认为从行政指导的应然性本质来说,其真正的旨趣是自愿和协商,强制并不是行政指导的真正追求,这种“伪劣”的、变异的制度更不能代替真正的、理想的制度设计。
(二)行政指导的平衡协调功能
“平衡作为现代行政法的基本精神,具有极其丰富的内涵”[5],而行政指导作为行政法的一项基本制度,当然也秉承这一精神,并在行政指导制度的具体功能上体现出来。
1.行政机关与相对方的双赢互动。传统的行政手段一般以单方性、强制性、自力执行为特征,其行为被法律赋予公定力、确定力、拘束力和执行力,行政相对人由于处于被动的、服从的地位,与处于相对优势的行政机关形成紧张的对抗关系,二者之间的关系是不平衡的。而作为反映现代行政理念的行政指导则力图将行政相对人摆在平等的地位,寻求用温和的、协商的方式达成共识、取得合作。由于行政指导不具有强制属性,而以完全尊重相对方的自我选择和自我判断的方式取得预期目标,其平衡和协调功能是显而易见的。
2.原则与规则的一致。行政指导的依据不仅包括实定的法律规范,而且还包括更加有弹性的法律原则。实践中有的国家甚至走得更远,只要行政指导不与宪政理念相冲突就可为之。对行政指导的这种最为宽泛的法治约束,与行政指导在现实中所起到的作用是相一致的。如果回顾行政指导的发展历史,就会发现它首先充当的是政治决策的工具,其次才发展成为公共管理的工具,最终才演变成为行政法中的一种行政行为方式。从发展的特殊背景可以看出,相对于行政指导而言,法治精神和法治理念的制约显然要比严格条文主义更为适宜。