5.公共政策失效
公共政策的目的在于增进社会福利,如果公共政策不能完全达到设定目的或完全不能达到设定目的,即构成“公共政策失效”(Policy Failure)。此前我国政府通过给房地产开发商施加义务的方式,将住房保障义务通过市场化的方式来完成并没有达到住房保障制度改革政策的设定目的,应该属于政策失效的一个例子。
三、义务转嫁的法律控制
在国家建设和谐社会的宏大背景下,一切影响社会和谐的因素都应该尽量得到消除,为此我们应该直面义务转嫁给政府带来的“合法性危机”(Legitimacy Crisis)。义务转嫁因其危害性极大,应该得到有效治理,从法律上对这种现象进行控制因而具有必要性。为实现对义务转嫁的有效法律控制,必须遵循公共负担平等、法律保留、正当程序等公法原则和制度,并承认基本权利保护条款在法律没有明确规定时对行政主体的约束力。
1.遵守公共负担平等原则
根据公共负担平等理论,“为了公共利益而承受的负担,必须平等分配于全体,不能由少数人负担”{9}(P727)。也就是说,政府掌握有公共资源,有义务用公共资源承担公共开支,而不得将公共负担确定由少数人或者某个人来承担。但是,有时政府部门为了公共利益必须将其义务转移给少数人或者某个人承担,而其他大多数人则不用承担此项义务,这样只有部分人的利益受到影响,而其他人则不受影响,这样就会破坏公共负担平等原则。此时,“恢复平衡状态的唯一办法就是给予这种损害以补偿{10}(P627)。所以,为了公共利益,如果某项政府义务非得转由少数企业或者个人负担时,政府应该给予义务承担人以补偿。前述老年人免费乘车案中,给予老年人乘车优待属于公共福利措施,应该属于公共负担的范围,该项费用的支付应由政府掌管的国库来负责,不能只由公交公司来承担。政府为公共利益需要将老年人乘车优待义务转移给公交公司后,应该给予公交公司补偿。
2.承认基本权利条款的效力
前述“拾婴困局”中,相关行政机关以没有法律明确规定为由推诿保护弃婴生命权的义务,将保护义务转嫁给拾婴者,这种做法与宪法基本权利条款的精神是不相符的。根据近现代宪法理论,公民基本权利特别是经济社会权利,其义务主体主要是国家。宪法基本权利条款对于立法机关、行政机关与司法机关均有约束力。即使法律没有对宪法基本权利条款的实施作出明确规定,行政机关也不得以此为由拒绝承担公民基本权利的保护义务。政府虽然应该依据法律、法规、规章行政,但是,在没有法律、法规、规章作为明确依据的情况下,政府不得以法律没有明确规定为由,拒绝承担公民基本权利的保护义务。