其次,通过事中充分说理程序方面的制度设计,保障行政机关个案裁量的独立行使,防止公共政策导入裁量过程的负面影响。正如前文所言,过分依赖公共政策容易导致裁量怠惰情形的发生,进而违背裁量追求个案正义的要义。为此,就必须建立完备的说明理由制度,保障行政机关能够在具体个案的裁量中综合权衡法律规定、政策要求及特殊情境,从而做出最佳的选择。大体上来说,需要充分说明理由的事项主要包括三类:一是个案裁量是否需要考虑特定公共政策,这涉及法律规范的明确性程度与公共政策的补充性、拓展性之间的判断;二是个案具体情境是否构成公共政策的例外情形,这涉及公共政策预设情形的普适性与个案情形的特殊性之间的判断;三是个案决定是否能够逃逸浸润政策意旨的裁量基准,这涉及公共政策、法律规定及裁量基准现实效力的判断。以前述“烟民被拘”案为例,在对赵某吸烟行为如何处罚的裁量过程中,执法者就必须完整地考虑如下因素:《消防法》第63条所规定的三个处罚格次与公安部“8·20”通知一律拘留5日顶格处罚之间的关系;“具有火灾、爆炸危险场所”的不确定概念与赵某实际吸烟地点之间的关系;“情节严重”的不确定概念与通知中“非常时期采取非常手段”以及赵某个人申辩情节之间的关系。遗憾的是,从公开的报道来看,仅仅是上级行政机关的负责人在案件发生之后才通过媒体对“烟民被拘”的时间、地点、情节等因素进行了“补充性”说理。这种事后说理不仅在形式上不能证成先前拘留处罚的正当性,而且理由本身能否成立也不无疑问[20]。很显然,离开了充分的理由说明制度,不仅无法保障行政处理决定的可接受性,而且会助长裁量怠惰情形的泛滥,最终必将导致法律之下的裁量为公共政策下的裁量所取代。因此,加强多维度的说明理由制度建设已经刻不容缓。
最后,通过事后司法审查机制的完善,保障行政裁量过程中的政策判断取舍获得独立公正的外部评价,实现公共政策对行政裁量的良性引导。与民事活动须遵守政策已经成文化所不同的是,公共政策对行政行为的约束作用在我国尚未获得成文法律规范的明确宣示[21]。不过,极其有限的司法实践已经表明法官在处理行政争议的过程中开始对公共政策加以判断。例如,在“益民公司诉河南省周口市人民政府等行政行为违法案”的处理过程中,最高人民法院在其判决中就展示了对国家“西气东输”等公共政策的考量。[22]事实上,以公众参与为核心的事前预防机制和多维度的事中说理机制即使再完备,也无法完全避免行政裁量争议的发生。因此,赋予司法机关针对行政裁量对公共政策判断的独立审查权殊为重要。在以往的观念中,似乎司法机关应当对行政裁量过程中的政策判断持尊重态度,不宜以自己的判断取代行政机关的首次判断。诚然,法官不是行政管理的行家里手,不能完全取代行政机关在裁量过程中对公共政策的判断。但是,法官是法律问题的专家,不仅有责任审查公共政策的合法性,更有责任维护法律规范的权威性。在我国目前大力宣扬司法能动主义观念的社会大背景下,行政审判更应肩负起公正化解行政争议、促进社会和谐发展的神圣使命。因此,在围绕行政裁量活动是否合法、是否正当的争议处理过程中,法官应当怀着法律至上的理想,通过对法律位阶原理的运用和法律精神、法律原则的阐释,对行政裁量过程中的政策判断因素进行独立的外部评价,真正为公共政策对行政裁量的良性导引提供制度支撑。