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建立刑事司法案例指导制度的探讨(下)

  

  第二,判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见,英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择,而是在法院先于议会诞生,立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中,法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺,强化了司法造法的强势地位。尽管如此,判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多,卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例,单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。[2]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾,难以选择。实际上,遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择,或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例,当下的法官可以从中挑拣和选择,如果需要,一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。”[3]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中,判例由最高(或高等)法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问,它就必须经历一段评估考察期,而后才能被视为确定的、有效的法律。[4]这是一个极为缓慢的蒸馏过程,不如成文法有利于法律的变革,易适应时代的要求。西方法学家认为:遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误,而在科学研究中,人们会认为这种姿态非常奇怪。[5]我国当前社会各方面变化迅即而深刻,如果实行判例法制度,既无法适应社会发展的需要,也无法与成文法的体制和传统相协调。因此,我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足,而不是要实行判例制度。


  

  第三,判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化,法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶,遵循先例原则“严格观”盛行于英国,认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决,下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为,终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。[6]事实上,判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性,英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。


  

  第四,我国不仅具有悠久的成文法传统,而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外,我国最高司法机关通过履行司法解释职能,制订了一大批司法解释,在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计,建国以来,最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近900件,对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多,涉及范围更广。



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