第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、发布的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与发布者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和发布程序，案件的裁判者也不负有整理和发布案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。
第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并发布的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。
（二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性
在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。
第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。
