有人认为事实上的指导看不见摸不着，如果不赋予指导性案例以强制执行的效力，恐会致其指导作用虚置。笔者认为，指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上会强化这种指导作用，扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说，遇见类似案件或相同情况，参考指导性案例对法律的理解和适用，参考指导性案例分析问题、处理问题的方法，是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下，司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循，其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上，大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，司法人员不是必须遵守判例，下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，因此，不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因：第一，一切司法权属法院所有，[20]在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。第二，下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销，会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此，在日本，判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。[21]在德国，法律并未明确规定判例具有法律效力，但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务（特别是法的续造中）扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判，则下级法院多将之奉为圭臬。”[22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力，即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性，以区别于成文法的刚性约束力，呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其法律约束力就愈强；反之亦然，一个很少被应用的指导性案例，其法律约束力则极弱。[23]
【作者简介】
孙谦，最高人民检察院副检察长，教授、博士生导师。
【注释】参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第156页。
参见［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页。
近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等，在某种程度上反映了成文法的这种局限性。
［英］尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。
［美］E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。
参见孙谦、童建明：《遵循刑诉规律优化职权配置》，载《人民检察》2009年第22期。
参见董皞：《指导性案例在统一法律适用中的技术性探讨》，载《法学》2008年第11期。
［美］本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。
参见孙谦：《法治与构建和谐社会》，载《社会科学战线》2006年第3期。
前引，孙谦文。
参见胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第403页。
参见汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第513页。
前引，汪习根书，第513页。
前引，汪习根书，第515页。
［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。
罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。
卡尔?卢埃林：《布满荆棘的丛林》，载［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第6页。
参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
在我国，检察机关也属于广义的司法机关，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权。
参见［日］后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。
前引，卡尔?拉伦茨书，第301页。
参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2008年第4期。
