为适应审判实务上的迫切需要,最高人民法院有关民事审判业务庭的指导性意见传承了《批复》的基本精神,对亲子关系纠纷案件中请求确认亲子关系之诉架构下构成证明妨碍的条件加以确定,具有一定的积极意义。但其不足和欠妥之处也显而易见,主要表现在:
第一,因亲子关系纠纷案件涉及社会公益,因此,实行以法院职权探知主义为主导的诉讼模式。在个案中,是否有必要进行亲子鉴定,应由法院进行严格的司法审查作出判定,属于法院依职权进行证据调查的权能范围,与当事人之间的意思自治无关。鉴此,在是否进行亲子鉴定问题上,该指导性意见继续贯彻最高人民法院上述《批复》所确立以双方自愿为原则的做法是有欠妥当的。
第二,因亲子关系纠纷案件涉及人的身份关系的安定性及社会公益、社会秩序的重大利害,因此,实行以法院职权探知主义为主导与以辩论主义为补充的诉讼模式。因此,非负证明责任一方当事人拒不履行协助鉴定的证明协力义务首先侵害的客体,是法院依职权调查证据所依赖的司法秩序与司法权威,其次才涉及系侵害对方当事人证明权的问题。因此,不宜单纯从证明责任分配法则的角度来加以衡量,从而使得形成该指导性意见的第二条理由显得不甚恰当。
第三,如果将其中所表述的“有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”,理解为已达到“足以使法官产生内心确信”被告为非婚生子女的生父或者生母的程度,那在这种情形下也就没有进行亲子鉴定的必要,因为,法院在司法审查当中对亲子鉴定必要性的审查涉及采用这种证明方法是否具有可替代性,或者说是否具有唯一性。因为采用亲子鉴定应坚持严格、慎重的原则,因此,在法院依职权进行证据调查时认为即使不采取亲子鉴定也可以对待证事实形成内心确信时,就应当作出不准许进行亲子鉴定的决定。
第四,该指导性意见在表述上存在逻辑上的缺陷,也就是说,所谓“如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的,应当推定其亲子关系成立”,其中,“足以推翻亲子关系的证据”中的“亲子关系”,在个案中本来就系需要通过充分的证据来加以证明并经法院确认的一待证事实,在未经证明并经法院确认之前,何来被告需要提供充分的证据来加以推翻之说?同时,既然需要被告提供足以推翻的证据来证明这一“亲子关系”,那么又何来应当推定这种“亲子关系”成立之说?
第五,该指导性意见主要涉及请求确认亲子关系之诉的案件类型,在法院以职权探知名义作出进行亲子鉴定的决定之前,不宜对作为原告的举证人所提供的证据提出过于苛刻的要求。在审判实务上,请求确认亲子关系之诉与请求否认亲子关系之诉属于亲子关系纠纷案件中的两大基本类型。在请求否认亲子关系之诉的案件类型中,除了向法院申请以亲子鉴定作为证据方法之外,作为原告的举证人还能提供其他充分的证据就有关待证事实获得内心确信,例如,作为原告的举证人所提供的证据能够证明如下事实:在该非婚生子女的生母受胎的合理期间内,在某一监狱服刑,或者服兵役,或者旅居海外,或者自身有生理缺陷而不能发生性关系、无生殖能力、已实施男性结扎术等情形。在否定亲子关系之诉中,作为原告的举证人需要能够提出上述这些证据,在审判上就很有可能具有排他性的证明效力,便于法官就原告与被告之间不存在生物学上的亲子关系形成内心确信而作出相应的事实认定,这样就使得在亲子鉴定作为一种证明方法具有可被替代性而不具有唯一性的条件下同样可以实现实体真实主义。应当注意的是,在否认亲子关系之诉中,作为原告的举证人所提供的证据是用来推翻法律上有关亲子关系的推定(或称婚生子女推定制度),因此具有较高的证明度要求。在此,应当指出的是,在审判实务上,即便是在否认亲子关系之诉中,在总体上而言,作为原告的举证人能够提出上述证据的情形仍居于少数。相比之下,在确认亲子关系之诉中所遇到的情形则不然,这是因为,在这种类型案件的诉讼中,作为原告(主要是指非婚生子女)的举证人在根本上就难以提供充分的证据来直接证明其与被告之间具有自然血缘关系的事实。既便原告历经周折最终能够提供证据来证明被告在其生母合理的受胎期间内与其生母发生过性关系,但是在法官看来,这一证据仍不足以排他性地证明在其生母合理的受胎期间内其生母仅与被告发生过性关系,从而使得采用亲子鉴定作为证明方法具有唯一性和不可替代性。在这种情形下,为了保护非婚生子女的合法权益(如受抚养权、受教育权、享有财产继承权和知悉其出身的权利等等)以避免其生父逃避这种社会责任与义务,只要原告能够提供一些必要线索或初步表面性证据,使得法院认为具有某种可能性时,法院就应当以证据调查为由向被告发出要求其协助鉴定的命令。因此,为了防止被告进行证据摸索而动辄向他人提出确认亲子关系之诉,虽然法院可以事先要求原告提供有关初步证据,但是不宜提出过于苛刻的要求,只要构成必要的线索而非无端猜测即可。在上述指导性意见中,将原告(非婚生子女以及与其共同生活的父母)“一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”作为被告拒绝做亲子鉴定而推定其亲子关系成立的重要前提条件之一是有欠妥当的,除了存在逻辑推理上的错误[⑧]之外,主要还存在这样一种偏差,即因亲子关系纠纷案件受法院的职权探知主义所主导,在原告申请法院进行亲子鉴定的情形下,原告提供有关证据是为了促使法院批准其鉴定申请并向被告发出协助鉴定的命令,这种举证行为及其证明效果与法院是否应当推定亲子关系成立无关。
