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反思法学的特点

  
  因此,法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义,而只是说它的基础是社会现实,它必须始终关注现实,回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上,法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践,一种职业性的知识,在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论,而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其“在似与不似之间”(齐白石语),甚至可以别人都看不懂;一个理论也可以天花乱坠,只要其足以自洽就可以成立,对于社会的其他人来说,并没有太大关系,最多是小说和着作无法出版,或读者很少,出版商赔本而已。而且,读者的多寡也未必就能决定小说或理论本身的价值(因此对“经典”的某种黑色幽默界定是,经典就是人人都承认应当看却都不看的着作),因为这些都是高度个人化的创造性的事业。而法律家的事业有很大不同,他/她并不仅仅是在从事一个仅仅关系自己个人收入的工作,而是其一言一行都可能决定别人官司的输赢,决定别人的身家性命,决定着别人的一笔财产的归属,一句话,他/她直接决定着别人的命运。相比之下,法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地,容许有更多的智识性的创造。但是,法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。这就是为什么,各个法律院校中,修法哲学、法律史课的学生一般总比修民法、刑法的学生少,而且也更不情愿。也许,这就是为什么,象马克思、韦伯这样的具有天才的创造性的思想家,尽管毕业于法学院并且都有家学渊源(马克思父亲是律师,韦伯父亲曾是法官),却最终都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。这也就是为什么尽管后现代主义在其他某些学科可以甚嚣尘上,在法学界,偶尔也有理论法学家“蹦哒”几下,但是对法律实践的影响甚小。这就是学科的知识制度的制约。 法学的现实性还表现在,就总体来,法律家和法学家无法按自我的偏好来进行选择,尽管律师是“自由职业者”。一个小说家,一般说来,可以不写他不喜欢的题材,一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题;而一个法官不能说,“这个案件太难了(或我不喜欢),你撤诉吧”,或者说,“法律没有明确的规定,现在我也拿不定主意,你们等一等,等我想清楚了,再作决断”;一个律师,也不能因为仅仅被告罪恶累累或欺诈成性而拒绝为被告辩护。法国民法典第4条就明确规定法官不得以没有法律规定而拒绝审判,否则将以拒绝审判罪论处。至少美国的律师职业伦理(实际上也是法律,尽管称之为“伦理”)也对律师拒绝辩护作出非常严格的限制。


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