当然,这并不意味着,法学不能在某些时候作为一种有意图的工具来推动社会的变革。的确有这种情况,并且时而也有成功的例子。但是,就总体来说,即使成功也并不是法学本身造就了这种成功,而是社会已经发生了变化,需要这种法学或法律;或者是以法律名义的国家强力起了作用。然而,即使是后者,法律法律能否真正成功,能否真正为人们接受,仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能肯定的,而必须经过长期的公共选择;例如人民公社制也曾进入
宪法和法律,但终究被公众否弃了。法律,在这一点上,如同社会中的语言,是天下之公器,并不是某个或某几个天才的创造,而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。因此,即使是一些表面看来重大的法律规定的变革,就其对社会生活的实际规范作用来看,意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。因此,尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革,但是法典起草委员会主席说的话大意是,“既然现在人们都喜欢新,那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧,只是指目前社会已通行的而已)”。〔6〕而且,现代法治的一项最重要的原则就是,法律不能规定人们做不到的事;其中的隐含义即任何法律规定都必须不能太脱离实际的“新颍”。
由于法律和法学的这种保守性,因此,生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流“慢半拍”,甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如,福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。的确如此。首先,就总体而言,只有在社会秩序基本形成之后,才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则,也才有必要将这种秩序以法律固定起来,也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期,在高速变革时期,法律和法学的发展往往会无所适从,就会出现停顿,甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序,也未必能够成功;相反倒可能出现庄子所说的“法令滋张,盗贼多有”的悖论。其次,即使在和平稳定时期,由于法律要求的对人对事的普遍性,它也势必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”,它不是以其“先锋性”满足社会的革新者(这种人一般说来总是少数)对于未来的畅想,而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会的多数人对可预期生活的需求。一般说来,只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时,法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因,马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话:“法……是没有自己的历史的”。〔7〕