不要以为我这是在洋洋自得,以一种尚未成为现实、在中国未必会且未必应当成为现实的畅想来满足因被学界评价为“幼稚”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发现其特点,我们也许多少可以理解我们的法律行当为什么目前开始发达起来,法治的口号会流行起来,法学教育会膨胀起来,而法学的发展似乎又不尽人意(以致被人耻笑为“幼稚”),以及为什么法学家似乎目前总是急于参与立法或注释法条,似乎缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。
由于法学的上述特点,这也就意味着,就总体来说,法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变,使之制度化,因此才有所谓的法治或规则的统治,人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为,根据此地的情况判断彼地的情况,也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等,才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”(借用围棋上的一个术语)。即使有变化,法律也是力求在保持现状的基础上有节制的、因此是人们可以有预期的发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了,而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。的确,从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别;一部《拿破仑法典》颁布近200年了,至今仍为法国人通用,仅仅作了些许的补充;而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”,各种“主义”以及主义前那些现有中文似乎都难以应付的前缀,法学实在是太缺乏新意了。但是,所有这一切,并不是因为法学家缺少创意,而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“带着脚镣跳舞”。而且,即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革,也往往是(但并非总是)悄悄发生的,用“旧瓶装新酒”,尽可能保持其旧有的形式,或诉诸旧有的理由,其目的就在于不到万不得已,不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则,实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”)。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则和制度。〔5〕最典型的例子就是
海商法中的“对物诉讼”。当年,西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论,因此一棵树砸伤了人,就会对其提出诉讼;这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货,这样既省去了传唤船主的不便,又保证了至少得到相当数量的赔偿。类似的例子还有陪审团,其最早先只不过是当事人找来证明自己人格的证人,一般是乡里乡亲,而如今已成为由彻底的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施。