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权利宪法化的隐忧

  
  综上,本文的规范性结论可以概括为:1. 阻止宪法权利项目的扩张冲动,以防止其必然导致的含混、无效以及由此引发的对公共权力合法性的挑战;2.通过激活纵向的分级政治审议,把公民的社会性诉求分散到不同层级的政治单元,以通过各级人大的政治审议过程逐步解决;3.改善非政府组织发展的法律环境,削弱社会对中央政府再分配能力的强烈诉求,并弱化公共权力借满足权利诉求之机形成的扩张冲动。4. 把权利宪法化的热情转向推进同为宪法权利的选举权和表达自由,将利益诉求逐步移入政治过程加以消化,以减少社会矛盾集中性地向执政党、中央政府和司法系统聚集。这些方式会对我们深化体制改革形成压力,但可能仍是最安全和最具诱导性、渐进性的方式。

【作者简介】
姜峰,山东大学法学院讲师,法学博士。
【注释】〔1〕相关的讨论可参见温辉:《受教育权入宪研究》,北京大学出版社2003年版;殷啸虎:《保障人权写入宪法体现了政治文明的进步》,载《检察风云》2004年第7期;孙凌:《论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》,载《法制与社会发展》2009年第5期;杜承铭、朱孔武:《“信访权”之宪法定位》,载《辽宁大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
〔2〕李步云:《人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。
〔3〕秦前红、陈俊敏:《人权“入宪”的理性思考》,载《法学论坛》2004年第3期。
〔4〕参见阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版。
〔5〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy,Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.34.
〔6〕参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1982年版,第84篇。
〔7〕龚向和:《社会权司法救济之宪政分析》,载《现代法学》2005年第5期。《魏玛宪法》第二篇“德国人民之基本权利及基本义务”在规定传统的自由权的同时,规定了许多有关健康权、艺术科研权、受教育权、住宅权、工作权、社会保障权等社会权内容的条款。
〔8〕聂鑫:《宪法基本权利的法律限制问题》,载《中外法学》2007年第1期。
〔9〕对德国魏玛宪法失败原因的反思是多方面的:总统紧急状态权力、经济困难以及比例代表制等。尚未有学者把魏玛宪法的失败归于社会权入宪这一原因的,本文在此提出这一问题是尝试性的,仅作为支持论题的一个经验性证据。
〔10〕王利锐:《公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量》,载《理论界》2006年第7期。不少学者指出,非政府组织的导入有助于我国社会保障体系的完善。在实践中,政府与非政府组织可以通过互补性合作来合理、充分地发挥它们的作用。可参见何晔、安建增、许琳:《供需分析与模式选择:将NGO导入社会保障体系》,载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。
〔11〕目前这一情况在两个方面表现出来,一是非盈利性结社存在较大的法律障碍;二是由于对于捐赠者不能提供税收优待,社会组织由于缺少资金来源而供血不足。
〔12〕王文卿:《徘徊于理念与现实之间——“环境权入宪”的困境解读》,载《法制与社会》2009年第4期。
〔13〕叶俊荣:《宪法位阶的环境权:从拥有环境到今与环境决策》,载《台大法学论从》1990年第1期。
〔14〕周叶中主编:《宪法》(第2版),高等教育出版社2005年版,第361页。类似的主张还可参见许博渊:《仅将人权写入宪法是不够的》,载《环球》2004年第7期。
〔15〕秦前红、陈俊敏:《“人权”入宪的理性思考》,载《法学论坛》2004年第3期。
〔16〕王磊:《人权的宪法保护的几个误区》,载《法学家》2004年第4期。
〔17〕两院制使得多数派意愿在转化为法律时能够自我约束;行政否决权和司法审查是对立法机关的外部约束;宪法权利法案则把一些重大的公民利益从立法审议过程中拿走,防止对其进行恶意的政治审议。《联邦党人文集》全书即对此所做的经典说明。
〔18〕《集会游行示威法》(1989年10月31日全国人大常委会第10次会议通过)就有违反宪法的嫌疑,首先在制定机关方面,该法律是由全国人大常委会,而不是由全国人大制定的,涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定;其次,在内容方面,该法共有36条,其中有10个“不得”,1个“不能”,7个“必须”,四种“不予许可”的情况,三种“应当予以制止”的情况,以及6条法律责任。相关讨论参见王磊:《人权的宪法保护的几个误区》,载《法学家》2004年第4期。
〔19〕对这一问题的讨论,可参见黄士元:《程序是否需要“法定”?》,载《中外法学》2006年第4期。
〔20〕徐璐:《知情权入宪之探讨》,载《法制与社会》2007年第12期。
〔21〕赵方:《知情权入宪之途径构想》,载《法制与社会》2009年第11期。
〔22〕杜承铭、朱孔武:《信访权之宪法地位》,载《辽宁大学学报》2006年第6期;于建嵘:《保障信访权是一项宪法原则》,载《学习时报》2005年1月31日。有人主张,上访既然是宪法41条保障的“宪法权利”,那么“逐级上访”、“越级上访”也是宪法权利,“上访遣送”和“上访拘留”是违宪的。参见刘大生:《上访是公民的宪法权利》,载《红旗文稿》2004年第2期。
〔23〕我国宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。”
〔24〕李国纲:《对<农民工权利保护法>立法的思考》,载《云南财贸学院学报》2005年第1期。
〔25〕奥德舒克:《立宪原则的比较研究》,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第128-129页。
〔26〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
〔27〕Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 1999.
〔28〕李步云:《建立违宪审查制度刻不容缓》,载《法制日报》2001年12月2日。
〔29〕周菁、王超:《宪法司法化散论》,载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。
〔30〕参见姜峰:《违宪审查:一根救命的稻草?》,载《政法论坛》2010年第1期。
〔31〕Mabury v. Madison, 1Cranch 137 (1803).
〔32〕〕Wojciech Sadurski, Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, Summer, 2002.
〔33〕参见Robert H.Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York: The Free Press, 1990. pp.28-30.
〔34〕Jeremy Waldron,Law and Disagreement, New York: Oxford. University Press, 1999. p.288.
〔35〕1916年国会通过禁止童工的法律,最高法院在1918年以5:4的比例判定其违反宪法,国会重又通过类似法律,结果1922年再次被否决。宪法修正案因为没有达到2/3而没有通过,但国会在1938年再次通过反童工立法,直到1941年,最高法院才认可它。参见:Robert Dahl, Democracy and its Critics, New Heaven: Yale University Press, 1989, p.359,n.8. 在洛彻那案中,最高法院以保护自由契约为名,推翻了国会制定的限制最长工作时间的立法。参见Lochner v. New York198 US45(1905).
〔36〕Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U. S. 483 (1954);New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964);Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966);Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973);Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).
〔37〕对当代中国人权理论的批判性反思,可参见姜峰:《多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申》,载徐显明编:《人权研究》第2卷,山东人民出版社2003年版。
〔38〕Karel Vasak, "A 30-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights," in Unesco Courier. November,1977. Vasak把连带权视为“第三代人权”,“三代人权”说就此成型:第一代人权即生命权和政治参与权,第二代人权即经济、社会、文化权利,第三代人权即和平权和环境权等连带权利。
〔39〕转引自奥德舒克:《立宪原则的比较研究》,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第95页。
〔40〕Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy,Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2007,p.8.
〔41〕《联邦党人文集》第51篇,第264页。
〔42〕约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,朱忠一、顾运译,法律出版社2003年版,第103页。
〔43〕参见《民主与不信任》第五章“清理治道变革的渠道”和第六章“有利于代表少数群体”。对这本着作的评论,可参见Laurence Tribe,“The Puzzling Persistence of Process-based Constitutional Theories,”89 Yale Law Journal. 1063 (1980);朱中一、顾运、杨海昆:中译本代译序“司法审查——从对民主的制度的不信任出发”;汪庆华:《对谁的不信任?——评Ely<民主与不信任>中译本》,载《中外法学》2004年第5期。
〔44〕约翰·埃尔斯特等编:《宪政与民主》导言,三联书店1997年版,第7页。
(发表于《清华法学》2010年第5期)


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