如果把书面的宪法体制安排比喻为一个美丽的陀螺，那么使其运转起来的力量却来自于外部——公民自主性的和平等的参与。理查德·贝勒梅（Richard Bellamy）说，“一个民主社会中为法律立宪主义者所期待的权利、平等对待，来自于政治性的宪法，它体现于民主本身。”〔40〕麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中也提示我们：宪法文本中的分权安排对于保障人民的自由来说只是“辅助性的预防措施”，而“依靠人民是对政府的主要控制”。〔41〕这样我们就能理解，为什么费城制宪会议形成的宪法文本的全部篇幅只是涉及立法、行政和司法部门的设计而不包含权利条款，以及为什么被视为对宪法进行了经典阐释的《联邦党人文集》几乎通篇都在不厌其烦地讨论如何设计政治过程的细节了。

　　根本的问题不在于以违宪审查为标志的宪法规则如何完备，而是如何促使以公民参与为中心的政治过程能够有效地构造一个责任制政府。我们相信，如果对社会权的诉求能有向政府传导压力的制度性机会，侵权事件将在根本上减少，而不是仅通过违宪审查来从结果上消极回应如潮的侵权之诉。在这一点上，必须廓清现代立宪主义对政治过程的警惕和中国对政治过程的需要，二者并不冲突。违宪审查是以政治过程的充分运转为前提的，它不只是宪法系统的终端，而必须首先依赖于政治过程对侵权事件的有力阻滞，只有当赤裸裸地侵权危险被化解于政治过程之内时，审查机构才能凭借司法独立气定神闲地处理遗留问题，在这种情况下，审查机构既无需就范于政府对公共利益的诉求而忽视个人权利，也无需“见义勇为”式地讨好大众。我国当前面临的情势与此不同，我们一方面艳羡他国违宪审查机制之效能，另一方面却忽视了此种效能之政治前提，其结果必然是，由于大量社会性诉求夹杂着正义激情涌入司法过程，法院的“隔离、中性化和冷却功能”无处存身，它必须像政治部门一样去机会主义地处理专业性极强的法律问题。这必然在根本上瓦解作为违宪审查机构安身之本的独立和超然品质。这种风险是根本性的，它可能最终导致政治过程与司法过程的双重失灵。因此对于中国来说，即使我们对违宪审查情有独钟，也必须首先将我们稀缺的注意力转向政治过程的改善。

　　回过头来，再从另一个角度理解为我国学者津津乐道的违宪审查制度。约翰·哈特·伊利的解释是启发性的：司法审查的功能不是要在政治过程之外提供保障权利的路径，而是要疏通政治过程。它不关心社会权利，是因为相信那些利益的实现依赖一个设计良好的政治过程。伊利指出，违宪审查通过治理政治过程的失灵而获得正当性。政治过程可能在两种情况下失灵，“一种是在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；另一种是，尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数群体的利益。”〔42〕伊利认为，法官因享有终身任职保障，远离党派之争，能够客观地接触和解决由于对民主的不信任产生的争议，其方式就是通过扞卫言论自由和为少数派找到合适的代表来疏通治道变革的渠道。〔43〕司法审查不只是法律性的，它也是政治制度的组成部分，它是政治审议的重要参与者。由此可见，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，“对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”〔44〕原来，健康的政治过程的本身，能够大大缓解对违宪审查制度和“权利宪法化”的需求压力。

　　结 论

　　公民权利的保障主要应该依赖政治过程：选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任，而不是权利宪法化和违宪审查。对政治过程的宪法确认——周期性的选举过程（有利于多数派）和日常性的表达自由（有利于少数派）——虽然并不直接提供利益，但它是公民主张利益的基本途径。这一观点比权利宪法化论者更多地注意到了消极权利和积极权利之间的密切关系。传统的公民权利和政治权利不仅是个人自由的保障，而且是公共生活的平台，它们不是政府的对立面，它们就是政府本身。权利宪法化在道德上毋庸置疑，它回应了当前中国严峻的社会问题，也真切地表达了公民的诉求。遗憾的是，解决问题的办法可能比问题本身还糟，它把注意力从更为根本的权利保障渠道——政治渠道——上转移开来，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险；它忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能，并且为清晰地理解权利体系设置了障碍。我们在权利宪法化之路上高歌猛进，反映的是在民众参与之路上的挫折与无奈；它增强了权利意识，却贬低了民主过程；它提升了宪法的声誉，却误解了宪法的功能；它大声告诉人们要“为权利而斗争”，却忘记了应该首先减少侵权的发生；它提出了解决问题的设想，但也容忍了问题的产生。