的确，法院也利用违宪审查权推进人权保障，但实际上，当今世界上那些运作良好的违宪审查机构——美国联邦最高法院、德国宪法法院、法国的宪法委员会，都是为了划定权利的具体边界，而不是在原则上重申基本人权这一价值。在布朗诉教育委员会案、纽约时报诉萨利文案、米兰达诉亚历桑那州案、罗伊诉韦德案、得克萨斯州诉约翰逊案等〔36〕一系列为我国学者津津乐道的宪法案例中，联邦最高法院都被认为是在用司法审查来维护人权。但是试想：法院做出相反的判决就是在侵害人权吗？在这些案例中，受到审查的国会立法和政府行为并非因为明目张胆地否定人权而被宣告无效。可以说，类似于孙志刚案之类的赤裸裸地侵权案例，在民主体制中根本不会进入最高法院的审查范围，有效运转的基层政治过程提供了足够的机会预防和解决这类事件。

　　至少美国的经验告诉我们，权利法案和司法审查是为了防范民主过程的危险而设置的，它是民主政治的减肥药，旨在促进民主肌体的健康；它警惕政治过程，但如果离开了政治过程也无法发挥作用。回到我国的情况，如果我们还没有胖起来，减肥药的必要性何在？人民代表大会制度尚有待发挥其应有的政治审议、监控公共权力的功能，表达自由的实现也还任重道远。而且，恰恰是以各级人大为中心的政治过程的失灵——公民无法通过周期性的选举制度和日常性的表达自由向政府传导诉愿，引发了大量的侵权事件，并使得思想界慌不择路地将压力传导至“法治”渠道——权利法定化、宪法化以及宪法监督制度。“国情论”出人意料地在这一问题上嘎然而止，主张大胆引入西方制度。个中原因可能是，相比于改善政治过程，违宪审查所代表的“法治”路径既冠冕堂皇又政治正确。在这条道路上，人们痴迷于以违宪审查为核心的宪法机制，幻想其神奇功效可以不依赖政治过程就能解决源源不断的侵权问题，而这是何等的误解！

　　六、宪法陀螺的动力

　　作为一个西方舶来品，“人权”思想三十年来在中国的发展是具有高度选择性的。联合国于1948年颁布的《世界人权宣言》，既是人权在抽象层面上成为各国普适价值的一个标志，也是人权学说的具体主张发生分裂的一个开端。一些国家强调传统的公民权利和政治权利，一些国家则对社会权情有独钟。传统人权学说在为中国人权理论提供思想资源的同时，也构成了批判和审视的对象。在“特殊国情论”、“东方价值观”、“中国模式说”等命题的支持下，中国人权研究整体上呈现出怀疑、疏远甚至否定传统人权学说的趋势，在人权的普遍性、人权主体论、人权的内容、保障方式等诸多具体方面提出了严峻挑战。〔37〕“权利宪法化”的是与非，可以置于这一大背景下来加以检讨。

　　“权利宪法化”最为关注的是种种“社会权”——生存权、发展权、环境权、受教育权等，它善意而积极地回应了当代中国对相关社会问题的不安，其权利启蒙意义不容置疑，但内在的逻辑也令人担忧。“三代人权”理论是这种选择性赋权的理论基础。〔38〕将人权以“代（generation）”来指称，无论是在英文还是中文里，都意味着老的势将死去，新的才值得欢呼。第一代人权所表征的公民权利和政治权利，尽管也是我们的“宪法权利”，却被认为应由“新人权”取而代之。在权利宪法化论者看来，三代人权保障的利益截然不同，因此可以任加取舍。这样，虽然同属宪法权利，命运却截然不同，传统的公民和政治权利在“具体化”和“清单化”的主张下遭受了贬抑：既然中国社会面临的紧迫需求是改善社会保险、社会保障和环境问题，突出其宪法地位便是理所当然的了。

　　即使是当下主张监督权、知情权这些意在强化公民政治权利的主张，也与传统宪法权利的基本要求有所不同，它在政治和司法过程之外界定含义的要求本身，就显示了与传统公民权利中的表达自由划清界限的内在冲动。如果像有些学者所主张的，所有宪法权利的含义都要由法学家去界定、立法者去描述、执法者去落实，公民对这些权利和自由进行理解的余地就会越来越小，理解的能力也会越来越弱。当然，这可能是一些学者始料未及且不愿意看到的结果。

　　“权利宪法化”诉求误解了传统公民权利和政治权利的功能及其与社会性利益的关系。如前所述，在许多国家，保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。其对传统公民权利和政治权利的看法是：它们不仅是保持个人人格完整的“天赋权利”（自然法学说和康德主义），而且是促进公共生活健康的必要手段（功利主义）。拒绝第一代人权，意味着在肯定第二、三代人权的同时否定其必要的实现手段。罗伯特·达尔（Robert Dahl）提醒我们不要误解美国宪法体制的安排：“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……宪法规则之所以重要，在于其有助于确定在政治竞争中哪些特定集团将获益或受损……认为因为有宪法才民主显然是倒果为因；相反，美国宪法之所以能够维持，正是由于我们的社会实质上是民主的。”〔39〕