对
宪法权利清单的迷恋，还表现为追求权利主体的细化。例如由于城乡二元格局、社会保障权不平等、农民工权益受损等问题的存在，农民权益的衰微是一个公认的事实。有人据此提出了“农民权利”概念，甚至主张出台一部“农民权利保护法”。〔24〕的确，有些权利的主体需要特定化，例如对妇女、儿童、外国人某些权利的保护，但其必要性在于普通立法无法涵盖这些特殊主体的某些利益。“农民权利”则不然，它的状况不佳是由于一般的公民权利没有得到落实的结果——由于缺少有效地表达渠道，农民的经济和社会利益主张无法充分实现。但是，善意的想法是多余的吗？为农民单独立法难道不更有助于对其权利保障吗？问题很简单：权利主体的特定化削弱了一般性的“公民权利”共识，它不但增大了立法者的思维负担，也给司法部门解释权利制造了更多的含混。根本的问题在于，“农民权利”诉求转移了人们的视线，忽视了他们权益受损系源于政治参与渠道堵塞这一基本事实。如果一般性的公民权利无法得到有效保障，到底列举出多少主体才能最终解决问题？
“清单”论错误地把问题归结为“法律不健全”以及
宪法文本的技术性缺陷，而这恰恰是对
宪法权利和自由价值的贬损。如果把知情权、监督权当做手段性权利列入
宪法权利清单，那么其他手段就可能由于没有明确写入而变得无需保护。要知道，“自由”的特征恰恰在于无法一一列举。因此“清单”论不但难以厘清
宪法权利的含义，反而背离了这一目的，它无可避免地使
宪法权利陷入更加含混的境地。对此，彼得·奥德舒克（Peter Ordeshook）已经指出了：
“为了避免实施中的模棱两可，这项
宪法想做的太多，简直成了判断政府侵犯人们生活方面的文件。在试图避免这种不民主的结果以及防范各种潜在的专断时，不可避免地就会试图增加进一步的禁令，行政命令、立法命令以及大量的权利训诫。但这样做只会使问题更加复杂化，因为它只给我们期待实施的文件又增加了一页。第二个以及相关的错误是对文字的滥用。契约式
宪法的具体内容只能用文字加以明确；不幸的是，这仅仅为更为模棱两可得条文大开方便之门。对于条文中所使用的每一个单词，我们必须用十个单词来诠释，而其中的每一个词有需要用另外十个单词来修饰。”〔25〕
清单论的危险还在于，它试图一厢情愿、一劳永逸地设定权利的含义和边界。但这一“哲学王”式的抱负既是不必要的，也不可能成功。正如德沃金所说的，权利在有一个确定的核心的同时，也可以有一个变动的边缘。〔26〕在一个民主社会，权利的边界可以根据情势有所变动，它并不依赖于成文法的明确界定。以美国联邦最高法院对
宪法的理解为例，之所以存在司法能动主义与消极主义的对峙和交替，恰恰是因为存在一个有效运转的政治审议过程。当一些问题需要由议会政治过程去决定时，天平向司法消极主义倾斜；当问题需由独立的法院去决定时，司法能动主义就会获得更多的同情。二十世纪五、六十年代的沃伦法院时期，社会支持法院推动平等权运动，司法能动主义大行其道；七、八十年代以后，美国社会渐趋稳定，法院的能动角色受到了越来越多的怀疑，强调公民政治参与的“新共和主义”抬头，以国会为中心的政治过程被重新看重，马克·图什奈特（Mark Tushnet）甚至提出“将
宪法从法院手中拿走”〔27〕。司法审查虽常常与政治民主针锋相对，二者却也总是相伴而生，前者实为后者的“保健措施”，此为立宪主义的要义。总之，对
宪法权利清单的迷恋，同样显示了我国当前在权利保障上由于政治渠道的堵塞而形成的不可救药的路径依赖——依赖立法专家的智慧明确法律权利的含义。
“清单”论的目的毋庸置疑，但与其说它提供了保障权利的希望，毋宁说把权利保障推向了一条不归路：到底这份清单有多长，才能穷尽
宪法权利的子项目呢？或许可以说，它本身就印证了权利保障面临的困境，这何尝不是权利没有得到实施和保障的结果带来的无奈反应呢？公民权利的含义本来可以在公共讨论、政治过程和司法适用中界定得足够清楚。
五、用违宪审查保障人权？
对完美
宪法文本的渴望，很容易激起人们对违宪审查的青睐，尽管这一制度在西方并不以完美的
宪法文本为前提。在我国，“孙志刚案”等一系列恶性事件的发生，使得学者们更加迫不及待地把违宪审查同人权保障联系起来。问题被归咎于缺乏明确宣告的权利法案，违宪审查也成了保障人权的不二法门。“建立违宪审查制度刻不容缓”〔28〕，而且成了“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”〔29〕。
但是，一个也许会令权利
宪法化论者们无法接受的事实是，违宪审查本不是用来保障人权的。〔30〕那个让我们耳熟能详的创设了司法审查权的马伯里诉麦迪逊案〔31〕，或许最能揭示违宪审查与人权保障的真实面相：马歇尔大法官正是通过牺牲马伯里的个人权利——担任治安法官的机会——来确认违宪审查权的。有西方学者已经指出了，没有司法审查制度的国家，在
宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔32〕了解一下美国联邦最高法院的历史会发现，它在保障人权方面的记录并不都是光彩的。要不是坦尼法院时代最高法院反复确认奴隶制的合宪性，断绝了通过司法渠道废除奴隶制的可能性，也许南北战争就不会发生。〔33〕从1885年到1935年间，美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。〔34〕公众在立法机关得到支持的权利，在法院却遭到反对。在新政时代，最高法院拒绝禁止童工、最低工资保障制度和改善工人劳动条件的立法；〔35〕二战以后，最高法院与激进的国会势力沆瀣一气，加入了对共产党的政治迫害队伍。
