简言之,
宪法权利与非
宪法权利的根本区别在于,前者处于政治审议过程之外,后者处于政治审议过程之内,法律将人权“具体化”,恰恰是成文
宪法所警惕的。 “人权三形态说”的法实证主义和权利入宪论的“具体化”主张,都削弱了
宪法同下位法之间的建设性紧张关系,它的善良意愿带来的可能是
宪法权利被“抽象地肯定而被具体地否定”。的确,作为我国立法机关的人民代表大会从来都没有让人有值得警惕的感觉,而多年来我们努力的方向正是强化人大的政治功能而不是约束它。但是,这恰恰是其没有发挥应有的政治审议和监督功能的表现,否则人们就不会期待它从“橡皮图章”变成“木头图章”了。这似乎是一个令人颇感吊诡的结论,难道我们要有意使人大像别国那样非得有“多数派专制”风险才行吗?不能为恶的权力也不能行善,如果人大不能发挥其作为政治审议机构的功能,它固然不能造成“多数派专制”的风险,但也同样无法体现公众的意愿。本文主张将社会权诉求回归人大和政府的日常政治审议,既是基于优化政治过程效能的考虑,也是因为确信社会权利益的实现寄予此一渠道将更为有效。在中国所处的特殊情势之下,通过强化以人大为中心的政治审议过程来,既可以有效减少侵权事件的发生,又能制度性地促进政府关注社会权诉求,避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。
此外,“具体化”主张为消极的立法不作为和积极的立法侵权带来了风险。如果社会权只有
宪法化才能得到保障,侵权行为在很大程度上就可以归因于没有
宪法化,那就无异于把问题归咎于作为立宪者的人民自身。权利入宪需要等待,而等待过程可能是不可容忍的漫长。即使社会权成功入宪,财政支付能力不足总可以成为拖延兑现权利的口实,“具体化”因而又必然让位于“纲领性”主张,
宪法就只是一个指导下位立法的大纲——它无须对政府课以强制性义务。在这方面,实证主义立场所主张的法的规范性特征又被悄然舍弃了。成文
宪法的“高级法”预设一旦遭到拒绝,宪法规范丧失评价基准地位,权利
宪法化就只是满足了学者的自尊,却成为公民手中一张精美的空头支票。当“纲领性”与“具体化”奇异地结合在一起,将立法保障的责任留待未来时,公共机构事实上的怠惰和侵权行为反而成为可以原谅的事情了。如此选择性地接受实证主义观点,后果如何可想而知。事实已经做出了回答:我们以前所经历的许多权利侵害,并非因为
宪法权利的缺失。仅就最遭诟病的强制拆迁带来的权利侵害而言,不也大量发生于2004年
宪法修正案重申私有财产权之后吗?
四、列出权利清单?
下面的讨论将稍稍偏离社会权这一主题,但所涉及的原理仍一以贯之。
在权利入宪论的诸多主张中,一个同样令人担忧的倾向是为
宪法权利开列“清单”:“吃早餐的权利”还嫌不够,也需要将“吃面包的权利”和“吃馒头的权利”等次级项目明确列出。实证主义立场视之为逻辑上的当然之举:既然保障权利始于权利
宪法化,权利的条款就应越细越好,以免在实践中产生歧义。有学者主张,
宪法规定的言论、集会、结社、游行、示威的自由以及监督政府的权利,必须辅之以知情权、参与权、表达权等明确入宪。“知情权作为一项新兴的权利,已成为当今民主宪政国家的基本人权之一,在当代中国知情权也备受关注。但是知情权却在被视为人权保障书的
宪法中难寻踪影,直接影响了对知情权的保护力度,将知情权在我国宪法中加以明确规定已具备了充分的理论基础和现实条件。”〔20〕“知情权的入宪途径……(有)两条可行的做法:一是直接启动修宪程序,将知情权写入
宪法;二是通过
宪法解释,使知情权获得
宪法性权利的地位。”〔21〕
“清单”论也表现为为某些权利寻找“
宪法依据”的主张。“信访权”可能是一个典型的例子。〔22〕持此观点的学者把信访权同
宪法第
41条联系起来,〔23〕似乎如果不指出这种联系,侵权行为的发生就可以归因于
宪法文本自身的缺陷而不是其他,甚至暗示侵权情有可原。但是,当前上访所面临的困境是由于缺乏
宪法根据吗?一个简单的事实就可以说明“上访权”的存在意味着什么——在那些政治过程(选举制度和表达自由)有效运作的国家,上访既不存在也无必要。由于受到日常民意约束的官员,民治政府有足够的动力回应公民的诉求,并把矛盾化解在基层或“萌芽状态”。说到底,上访是正常的政治渠道堵塞的结果,矛盾和诉求从体制外寻求突破,显示的不是
宪法文本性制度的知识性缺陷,而是促使其运转的动力不足。